« Encourager acheteurs et titulaires de contrats de la commande publique à régler leurs différends à l’amiable », c’est l’objectif de la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy et du Médiateur des entreprises, qui ont publié le 2 mai un guide pratique consacré aux modes amiables de règlement des différends (Mard). Bercy tente ainsi de lever les freins existants en « sécurisant les acteurs de la commande publique par une clarification des différents Mard, de leurs intérêts, de leurs limites et de leur fonctionnement ».
Pour mémoire, il n'y a pas d'obligation légale ou réglementaire à recourir à un Mard avant de saisir le juge administratif dans le cadre d'un litige relatif à un contrat de la commande publique. Certains contrats peuvent toutefois prévoir une telle obligation.
Rapidité
Le guide, rédigé dans le cadre de l’Observatoire économique de la commande publique, met en avant les avantages d’un règlement amiable par rapport à un règlement juridictionnel. Sont ainsi relevés la souplesse, le caractère peu onéreux, la confidentialité, la prise en compte de l’équité et la gestion efficace et apaisée des relations entre cocontractants. Le recours aux Mard est aussi préconisé pour leur rapidité, les délais de résolution étant « de l’ordre de trois mois dans le cas d’une médiation et de six mois dans celui d’une conciliation devant les comités consultatifs de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics (CCRA) ».
Médiation et conciliation
Ce nouveau guide s’intéresse particulièrement à la médiation et à la conciliation. Ces deux Mard sont cités dans le Code de la commande publique (articles L. 2197-1 et suivants pour les marchés publics ; articles L. 3137-1 et -2 pour les concessions), sans toutefois être définis. Ils ont pour point commun de faire intervenir un tiers en vue de la résolution du conflit. Dans le cadre d’une conciliation, ce tiers formulera une proposition de règlement, ce qui ne sera pas le cas dans une médiation. Autre différence : la médiation peut être sollicitée soit à l'initiative des parties (médiation conventionnelle) soit à l'initiative du juge (médiation juridictionnelle), contrairement à la conciliation qui ne peut être sollicitée que par les parties.
Parmi les médiateurs pouvant être saisis, le CCP mentionne notamment le Médiateur des entreprises. S’agissant des conciliateurs, le code cite les CCRA. Ces derniers peuvent intervenir uniquement en matière de marchés publics, et ne peuvent pas être désignés pour le règlement d’un litige concernant une concession. Une annexe du guide détaille les procédures applicables en cas de saisine du Médiateur des entreprises et d’une CCRA.
Troisième Mard évoqué dans le guide : le mémoire en réclamation prévue par les CCAG, qui permet d’engager rapidement un dialogue direct entre le titulaire et l’acheteur. Contrairement à la médiation et à la conciliation, il ne fait pas intervenir de tiers.
Transaction
A noter que l’arbitrage et la transaction ne sont pas considérés comme des Mard. La transaction fait toutefois l’objet de développements dans le guide, en ce qu’elle peut être une issue possible à un Mard. En effet, la résolution amiable d’un conflit peut être formalisée par écrit soit par un accord simple, soit par un accord transactionnel. Celui-ci repose sur l’existence de concessions réciproques et emporte un effet extinctif, les parties devant renoncer à tout recours portant sur l’objet du litige. Un modèle d’accord est proposé en annexe.
Difficulté dans l'exécution
Bercy rappelle que les Mard concernent des litiges se rapportant à l’exécution d’un contrat de la commande publique. Sont ainsi cités des litiges relatifs à l’application de pénalités, à la validation d’un décompte général et définitif, la modification du contrat dans un contexte d’augmentation des prix des matières premières ou encore le paiement de prestations supplémentaires. Le guide précise « qu'il peut être recouru aux modes amiables, en particulier la médiation conventionnelle, à tous les stades de l'exécution du contrat ».
Pour ce qui est des litiges concernant la passation des contrats, le guide précise que les Mard ne sont pas appropriés compte tenu de « la rapidité des décisions prises par le juge saisi en référé », du « caractère le plus souvent strictement juridique des questions traitées » ou de « l’impossibilité de transiger sur l’application des grands principes de la commande publique ».
Guide pratique sur les modes amiables de règlement des différends
