« Il faut rappeler que selon le Code de la commande publique, le prix d’un marché, qui est en principe conclu à titre définitif, peut être soit ferme soit révisable.
Marché à prix ferme actualisable
Lorsqu’un marché est passé à prix ferme,son prix est invariable pendant la durée du marché sous réserve de son actualisation. A noter qu’un marché ne doit pas être conclu à prix ferme lorsque cette forme de prix est de nature à exposer les parties à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques, pendant la période d'exécution des prestations.
L’article R. 2112-11 du Code de la commande publique (CCP) prévoit que lorsqu’un marché est conclu à prix ferme ses clauses précisent :
"1° Que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s’écoule entre la date à laquelle le soumissionnaire a fixé son prix dans l’offre et la date de début d’exécution des prestations ;
2° Que l’actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date de début d’exécution des prestations."
Nous considérons que ce décalage de trois mois est source de difficultés et que sa disparition serait souhaitable.
L’actualisation des prix, qui constitue un mode de variation du prix, permet de mettre à jour le prix d’un marché en cas de retard pris par le maître d’ouvrage à notifier le marché et/ou à prescrire le début effectif des travaux.
Dates à prendre en compte
La "date de début d’exécution des prestations" correspond, sauf stipulations différentes dans les pièces particulières du marché, à l’ordre de service de démarrage des prestations de la période de préparation ou à la notification du marché lorsque celle-ci vaut démarrage des prestations.
La "date de fixation du prix dans l’offre"correspond, pour les marchés soumis au CCAG travaux 2021, à la date de remise de l’offre par le candidat. En cas de négociation ou de dialogue compétitif, la date à prendre en compte est déterminée à partir de la date de remise de l’offre finale par le candidat. Dans les marchés à tranches, le prix de chaque tranche est actualisable dans les mêmes conditions : l’actualisation est opérée aux conditions économiques observées à une date antérieure de trois mois au début d’exécution des prestations de la tranche (art. R. 2112-12 CCP).
A noter que lorsque le marché est alloti, l’actualisation doit s’effectuer selon le calendrier d’exécution fixé pour chacun des corps de métiers qui intervient dans le cadre de l’opération.
Formule d'actualisation
L’actualisation consiste à appliquer des coefficients établis à partir d’un index, d’un indice ou d’une combinaison d’entre eux correspondant à l’objet du marché. A défaut de précision dans le CCAP, le coefficient d’actualisation est fixé par avenant à partir de l’index TP ou BT diffusé par l’Insee, correspondant à la nature des travaux qui font l’objet du marché.
Pour répondre à la diversité des activités de travaux publics, il existe 23 index TP de référence permettant de construire des formules de variation des prix adaptées à chaque lot ou à chaque marché de travaux.
La formule mise en œuvre est la suivante :
Prix actualisé = prix initial x (indices ou index à la date de début d’exécution des prestations - 3 mois) / (indices ou index de la date de fixation du prix dans l’offre).
En cas de disparition de l'indice ou index de référence, celui-ci peut être remplacé par un autre indice ou index équivalent par voie d'avenant.
Marché à prix révisable
Lorsqu’un marché est passé à prix révisable, il peut être modifié pour tenir compte des variations économiques. L’article R. 2112-14 du CCP, dont la rédaction résulte des mesures prises pendant la crise de 2008, concerne tout particulièrement les marchés de travaux. La révision des prix est obligatoire pour les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux.
Clause de révision de prix
Il est malheureusement encore trop souvent constaté soit une rédaction insuffisamment précise de la clause, soit le recours à un index inadapté.
La clause du marché doit fixer :
- Lapériodicité de la révision qui a lieu généralement mensuellement. A noter que pour les accords-cadres, cette périodicité peut être plus longue et parfois nécessiter une demande officielle des titulaires du marché. La vigilance est donc de mise pour ces marchés.
- La date d’établissement du prix initial, c’est-à-dire la définition du mois "0". Le CCAG travaux 2021 prévoit que la valeur initiale du ou des indices ou index à prendre en compte est celle correspondant à la date de remise de l'offre par le titulaire. Lorsque la procédure de passation a donné lieu à une négociation ou un dialogue compétitif, la date à prendre en compte est la date de remise de l'offre finale par le titulaire.
- Le choix de l’index qui doit être adapté aux travaux à réaliser (cf. tableau de composition des index TP publié par l’Insee). S’il n’existe pas d’index adapté(s) au marché, il est également possible de construire une formule paramétrique sur la base de deux ou trois indices élémentaires ou index dont la pondération correspond plus précisément à la structure des coûts. L’index général TP 01 est calculé à des fins purement statistiques et correspond à la moyenne pondérée des autres index pour mesurer les variations de l’activité globale du secteur des travaux publics : son utilisation est à proscrire dans les marchés de travaux.
- La valeur des index à prendre en compte. Le CCAG travaux prévoit que lorsque les index de référence ne sont pas tous connus, la révision est calculée à titre provisoire sur la base des derniers index publiés, étant entendu que cette révision sera complétée par une révision définitive lorsque les index correspondant au mois de l’acompte concerné seront publiés. A noter que depuis mars 2022, les index TP diffusés mensuellement sur le site de l’Insee et au Journal officiel sont désormais publiés à 45 jours après la fin du mois considéré (M + 45) à la place de 80 jours, sans révision ultérieure.
- La règle des arrondis afin d’éviter toute discussion (l’article 10.5 du CCAG travaux 2021 prévoit un arrondi au millième supérieur, par défaut).
- Et à qui incombe le calcul de la révision du prix. Lorsque le marché public fait référence au CCAG travaux 2021, l'article 12.1.7 prévoit que le titulaire établit sa demande de paiement en joignant le calcul des coefficients de révision des prix. Ensuite, il appartient au maître d'œuvre de déterminer le montant de l'acompte mensuel à régler au titulaire faisant ressortir l'effet de la révision des prix ; les parties de l'acompte révisables sont dès lors majorées ou minorées en appliquant les coefficients prévus.
En phase de consultation, si une clause de variation des prix s’avère inadaptée ou a été omise, l’acheteur peut la corriger avant la conclusion du marché afin de se conformer aux dispositions du CCP : soit en introduisant une formule correspondant à l’objet du marché ; soit en adaptant la formule à la prestation.
Cette modification des clauses du marché doit s’accompagner d’une publicité dans les mêmes conditions que la consultation initiale en laissant un délai de réponse raisonnable aux candidats.
Formule de révision
La structure de la formule de révision des prix, ainsi que ses conditions de mise en œuvre, doivent être définies dans le CCAP du marché.
L’article R. 2112-13 du Code de la commande publique prévoit que les modalités de calcul de la révision des prix sont fixées en fonction :
"1° Soit d’une référence [aux indices officiels de fixation de ces cours NDLR] à partir de laquelle on procède à l’ajustement du prix de la prestation ;
2° Soit par application d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ;
3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°."
A noter qu’il n’est pas fait mention de "terme fixe" lorsque l’ajustement s’effectue en fonction d’une référence comme un index et que son caractère facultatif est rappelé en cas de référence à une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation, à l’exception des marchés de défense et de sécurité (article R. 2312-11 CCP). Le recours à une partie fixe n’est par ailleurs pas recommandé par la circulaire de la Première ministre Elisabeth Borne de septembre 2022 prise dans le prolongement de la crise ukrainienne.
Exemple de formule à base d’index TP pour des travaux de fondations et travaux géotechniques
P=Po x TP 04mx
TP 04mo
- Po est le montant du projet de décompte mensuel (situation)
- TP 04mx, la valeur du TP04 correspondant au mois d’exécution des travaux
- TP 04mo, la valeur de référence du TP04 qui est précisée dans le marché ou à défaut, pour les marchés soumis au CCAG travaux, à la date de remise de l’offre ou de l’offre finale en cas de négociation ou de dialogue compétitif.»
