Notre époque est marquée par la prépondérance des enjeux climatiques qui irradient progressivement l’ensemble des activités économiques. La préoccupation du climat, trait d’union entre le secteur de l’environnement et celui de l’énergie, devient l’axe suprême par lequel convergent désormais les politiques publiques et le marché de l’immobilier, l’un des principaux secteurs concernés. D’abord en ce que le bâtiment constitue l’une des premières sources d’économies d’énergie ; mais aussi en ce que les investisseurs – entendus au sens large – sont nécessairement conduits à se soucier du maintien voire, idéalement, de l’augmentation de la valeur de l’immeuble dans un contexte européen de croissance faible et des menaces que peuvent ressentir les acteurs au travers d’un renforcement de la réglementation pour lutter contre le réchauffement de la planète. Ce mouvement amène les acteurs du marché et en priorité les investisseurs à se montrer plus attentifs à la résilience de l’immeuble. Il est possible d’évaluer cette nouvelle caractéristique de l’immeuble par le biais de divers indicateurs. La communauté financière s’est inscrite dans cette démarche d’évaluation grâce à plusieurs instruments prenant diverses formes. L’utilisation des critères dit environnementaux, sociétaux et de gouvernance (ESG)1, le label investissement socialement responsable (ISR)2, et plus récemment les objectifs de dé veloppement durable (ODD)3 constituent le nouveau cadre de référence des agences de notation qui vient désormais affecter le domaine de l’investissement immobilier. Mais ces démarches sont imparfaites et manquent encore d’harmonie pour en tirer toutes les vertus.
Le rythme imposé par la transition « éco-énergétique »
Dans le sillon du mouvement amorcé par les lois et 2, les Gouvernements successifs se sont engagés, certes dans un contexte poussé par une forte internationalisation du problème au travers notamment de l'Accord de Paris4, dans le développement de politiques publiques qui désormais donnent le pas au marché. Le réchauffement climatique n'est plus une question mais une réalité qui appelle à suivre une trajectoire vertueuse, à peine d'en subir plus rapidement les conséquences.
En France, les politiques publiques se sont structurées autour de différents documents d’objectifs. Tout d’abord, par la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) 5, le Gouvernement s’est vu doter d’un outil de pilotage de sa politique. Ce document fixe, par décret, ses priorités d’action pour la gestion de l’ensemble des formes d’énergie et vise notamment l’efficacité énergétique ainsi que la promotion des énergies renouvelables qui se répercute directement sur la production immobilière. Actuellement, la première PPE est en cours de révision en vue de préparer la période 2019-2023. Cette programmation quinquennale doit être compatible avec la stratégie nationale bas-carbone (SNBC) qui constitue le pendant « carbone » de la PPE. La SNBC (également en cours de révision) vise notamment le domaine du bâtiment et énonce plusieurs axes. Figurent parmi ces axes : la maîtrise des consommations d’énergie dans le domaine du bâtiment, la massification et la levée des barrières à l’investissement pour promouvoir la rénovation énergétique des bâtiments et faciliter le tiers-financement, le renforcement de la prise en compte des enjeux d’analyse en cycle de vie des impacts environnementaux dans les nouvelles constructions au sein des futures réglementations thermiques et la préparation de cette évolution par des labels, le développement des matériaux de construction présentant une faible empreinte carbone. Ces mesures sont accompagnées d’objectifs ambitieux consignés dans le plan de rénovation énergétique des bâtiments. Ce plan, présenté conjointement par le ministre de la Transition écologique et par le ministre de la Cohésion des territoires, le 24 novembre 2017, vise à réaliser 15 % d’économies d’énergie d’ici 5 ans pour le parc immobilier de l’État, la rénovation de 100 000 passoires thermiques par an dans le parc social, elles seront éradiquées d’ici la fin du quinquennat, et l’alignement a minima de l’ensemble du parc immobilier au niveau bâtiment basse consommation (BBC) d’ici 2050. Ce plan s’inscrit dans le cadre plus général du plan climat. Il a été pensé comme un document de pilotage du suivi de l’Accord de Paris pour maintenir la trajectoire d’une neutralité carbone en 2050, anticipant la , qui rejoint le même objectif.
À ce rythme imposé par un pilotage ambitieux et structuré des politiques publiques, la loi n° 20161087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages apporte sa pierre à l’édifice en modifiant l’. Désormais, ce texte intègre de nouveaux principes applicables aux projets immobiliers. Le principe de solidarité écologique prend en compte, dans toute prise de décision publique et donc toute autorisation administrative ayant une incidence notable sur l’environnement des territoires concernés, les interactions des éco systèmes, des êtres vivants et des milieux naturels ou aménagés. Le principe de l’utilisation durable, selon lequel la pratique des usages peut être un instrument qui contribue à la biodiversité. Enfin, le principe de non-régression : érigé en principe vertueux par le législateur. Il agit comme un effet cliquet. La protection de l’environnement, assurée par les dispositions législatives, réglementaires et les actes subséquents pris par les autorités administratives, ne doit faire l’objet que d’amélioration constante en considération des connaissances scientifiques et techniques du moment 6 .Le principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement a été précisé. Ce principe vise alors un objectif d’absence de perte nette de biodiversité, voire de tendre vers un gain.
Enfin, le plan biodiversité, dévoilé le 4 juillet 2018, a emboîté le pas de la loi précitée en inscrivant l’objectif de réduire à zéro la perte nette de biodiversité. Ce plan accompagne la mise en œuvre de cet objectif, mais vise aussi à accélérer l’effectivité de la stratégie nationale pour la biodiversité, décidée à l’issue du sommet de la terre de 1992. Dans son axe portant sur la reconquête des territoires, il est notamment prévu de développer la nature en ville et le plan vise à renforcer l’utilisation des ressources naturelles pour contribuer à adapter nos territoires aux changements climatiques et ainsi favoriser la résilience des territoires. Avec un objectif d'artificialisation zéro des sols, conjuguée à la lutte contre l'étalement urbain, la pression foncière se focalise encore plus fortement sur la reconquête des friches urbaines et industrielles. Ces évolutions témoignent d'un phénomène d'obsolescence accéléré et inexorable, mais qui n'est pas inéluctable.
De la réversibilité à la résilience foncière
En dépit des directions prises par les politiques publiques, les maîtres d'ouvrage disposent de solutions juridiques pour gérer l'état environnemental à long terme. Ces outils peuvent directement contribuer à réduire les méfaits d'une obsolescence programmée qui n'aurait pas été anticipée.
Les mécanismes de l’article 173 de la loi n° 2014366 du 24 mars 2014 pour un accès au logement et un urbanisme rénové (Alur) ont permis de clarifier l’articulation des responsabilités entre les différents acteurs de la reconversion des friches industrielles et, plus généralement, des sols contaminés par des activités anthropiques. Le législateur a innové en instituant une procédure de tiers demandeur (ou tiers intéressé) permettant de transférer, sous certaines conditions, l’obligation légale de remise en état pesant sur le dernier exploitant d’une installation classée (ICPE)7. Cette mesure poursuit l’objectif de faciliter et d’accélérer le recyclage des friches industrielles en intégrant le changement d’usage des sols souhaité par des promoteurs ou des aménageurs dans la procédure de cessation d’une ICPE. Le délai d’instruction des demandes est également encadré.
À côté de ce mécanisme, ont été institués différents outils permettant d’assurer une meilleure connaissance du risque et donc de faciliter sa prévention dans les projets : l’objectif visé par le législateur est de favoriser le changement d’usage des sols tout en le sécurisant et en responsabilisant les différents acteurs de la chaîne de valorisation foncière. Il s’agit notamment des secteurs d’information sur les sols qui, reprenant un dispositif proche des zones de vigilances instituées par la (mais jamais entrées en vigueur), vise à informer plus largement le public et les maîtres d’ouvrages sur la nécessité de mettre en œuvre certaines de mesures de gestion de l’état environnemental d’un terrain lorsque les informations disponibles et rendues publiques le justifient 8 . Ainsi, lorsqu’un terrain se trouve classé dans un tel secteur par l’effet d’un arrêté préfectoral, les propriétaires concernés se trouvent dans l’obligation d’en informer les acquéreurs ou les locataires ; les maîtres d’ouvrage se voient quant à eux dans l’obligation de justifier dans le dossier de demande de permis de construire, par le biais d’une attestation d’un bureau d’études certifié, la mise en œuvre des mesures de gestion adéquates 9 . Sur les anciens sites industriels classés ICPE, cette mesure est accompagnée d’une obligation légale des maîtres d’ouvrages d’assumer la compatibilité sanitaire et environnementale de l’emprise foncière lorsqu’une première réhabilitation a déjà été effectuée par l’industriel (en règle générale pour un usage industriel) ou un tiers 10 . Enfin, d’une plus forte responsabilisation du propriétaire foncier qui peut être recherchée en qualité de « responsable subsidiaire » de la pollution s’il est démontré qu’il a fait preuve de négligence ou qu’il n’est pas étranger à cette pollution 11 . Bien que l’utilité de ces outils ne soit pas à remettre en cause, elle mériterait d’être accompagnée d’une réflexion approfondie sur les dispositifs financiers ou fiscaux qui seraient de nature à relâcher les freins liés au financement de la réhabilitation des sols. En effet, en l’état de la réglementation, l’application du principe pollueur-payeur s’arrête le plus souvent à la remise en état, par l’exploitant, de l’emprise foncière ayant hébergé les ICPE. Cette remise en état se fait en considération d’un usage comparable à la dernière période d’activité, c’est-à-dire un usage industriel, qui laissera en place une contamination résiduelle pouvant faire obstacle à toute reconversion pour des usages plus sensibles en raison des surcoûts potentiellement très conséquents.
À côté des outils facilitant la reconversion des friches industrielles, les propriétaires de biens immobiliers peuvent souscrire des obligations réelles environnementales, de nature conventionnelle en vertu de l’. Elles sont prises en la forme d’un acte authentique devant notaire 12 . Ce contrat ne doit pas être confondu avec les servitudes de l’. Il n’est pas nécessaire, dans ce cas, d’observer une relation de service entre un fonds dominant et un fond servant. Ce contrat peut être conclu avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l’environnement. L’objet de cet instrument est de faire naître, à la charge du propriétaire qui s’y engage, ainsi qu’à la charge des propriétaires ultérieurs du bien, les obligations réelles qu’ils auront la liberté de définir. Les obligations découlant du contrat auront pour finalités de maintenir, conserver, gérer ou restaurer des éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques, voire compenser les atteintes éventuelles de biodiversité. Cet outil permet d’assurer et de garantir à long terme la résilience environnementale tout en atteignant des objectifs de biodiversité qui auront pu être imposés par différents biais, que ce soit dans le cadre d’une opération d’aménagement ou de promotion immobilière.
La caractéristique commune des outils précités est, parallèlement aux instruments d’urbanisme et fonciers classiques, de donner aux maîtres d’ouvrage le cadre d’une action concrète qui permette de clarifier et de sécuriser leurs engagements sur le long terme, et les moyens de rendre les ressources foncières adaptables, réversibles et donc durables.
De l'obsolescence à la performance éco-énergétique de l'immeuble
Comme tout bien marchand, l’immeuble se consomme, mais il peut aussi se consumer rapidement du fait de son obsolescence. Si l’étau de la réglementation n’est pas rendu plus flexible, dans la trajectoire rappelée plus haut, il sera difficile de permettre aux propriétaires et aux usagers de l’immeuble de régénérer son potentiel toutes les fois qu’un changement l’impose.
Dans le cadre des objectifs que s’est fixée la France pour atteindre la décarbonation d’ici 2050, le régime de l’autoconsommation d’énergie produite notamment grâce aux panneaux photovoltaïques posés en toiture ou au sol peut constituer une solution à fort potentiel 13. C’est en l’occurrence dans les secteurs du commerce et du bureau, où les périodes de consommation concordent avec les périodes de production, que le dispositif a vocation à s’appliquer avec pertinence. Conçu comme un mode de production et de consommation d’électricité décentralisé, ce dispositif offre le double avantage de réduire la facture énergétique tout en augmentant la part de renouvelable dans le mix énergétique pour le bénéfice des propriétaires mais aussi des territoires. C’est un atout pour l’immeuble dans sa relation à l’énergie, au bénéfice de sa durabilité et de la conservation de sa valeur en considération de son empreinte carbone. Mais comme tout projet, se posera d’abord la question de son financement, en particulier lorsque le schéma d’autoconsommation est individuel. Des réflexions avancent sur la façon de rendre possible l’intervention d’un tiers investisseur visant à promouvoir l’autoconsommation.
Le mécanisme de tiers financement peut poser problème dans le cadre de l’autoconsommation individuelle 14, car la faisabilité juridique d’une telle opération implique de réunir deux conditions. L’identité entre le producteur et le consommateur (autoproducteur) et l’existence d’un seul et même site de production et de consommation. La première condition pose une difficulté car le tiers financeur ou investisseur demandera à disposer d’une maîtrise de l’objet de son investissement et de garanties associées (sûretés réelles, etc.) qui implique de résoudre la difficulté du texte. Si la commission de régulation de l’énergie (CRE) semble confirmer la légitimité du mécanisme 15, elle considère implicitement que le schéma de l’autoconsommation individuelle n’a pas été pensé par le législateur comme pouvant faire appel à des tiers investisseurs. Des solutions peuvent être mises en place dans l’attente d’une clarification voire d’une modification de la législation à ce sujet, par exemple au sein du projet de loi Pacte (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises) qui pourrait en être le réceptacle ou de tout autre véhicule législatif.
Sur le modèle de la garantie de performance énergétique, dont le régime de responsabilité a été associé à celle des constructeurs par la relative à transition énergétique pour une croissance verte (), un modèle de garantie environnementale plus large associant notamment les questions de conservation ou de compensation de biodiversité pourrait être imaginé. Toutefois un tel mécanisme de garantie sera davantage adapté à l’échelle d’une opération d’aménagement qu’à l’échelle du bâtiment pris individuellement. Des mécanismes contractuels aidés par le mécanisme des obligations réelles environnementales par exemple, peuvent contribuer à faire naître une nouvelle relation environnementale à l’immeuble, que ce soit par le biais des aménageurs classiques ou des nouveaux modes d’aménagement émergents détachés des ZAC. Là encore, des solutions contractuelles existent mais mériteraient d’être appuyées par des dispositions textuelles qui permettent d’offrir davantage de sécurité juridique pour les maîtres d’ouvrage.
1. Ces critères constituent les trois principaux piliers de l'analyse extra-financière. Ils sont pris en compte dans la gestion socialement responsable et permettent d'évaluer l'effort des entreprises vis-à-vis de l'environnement et de leurs parties prenantes (salariés, partenaires, sous-traitants et clients). Source : www.novethic.fr/.
2. Voir : www.lelabelisr.fr/.
3. Objectifs de développement durable portés par le programme des Nations unies pour le développement (PNUD). Ces objectifs, au nombre de dix-sept, sont entrés en vigueur en janvier 2016, dans le prolongement immédiat de l'Accord de Paris pour le climat. Ces objectifs dépassent de loin la seule préoccupation environnementale, énergétique et climatique qui en constitue, cependant, l'un des piliers essentiels.
4. Premier accord universel sur le climat adopté dans le cadre des négociations qui se sont tenues dans le cadre de la Conférence de Paris sur le climat (COP 21), placée sous l'égide de la Convention-cadre des Nations Unies sur les Changements Climatiques (CNUCC). Cet accord international a été approuvé le 12 décembre 2015 et est entré en vigueur le 4 novembre 2016 (ajout de la signature syrienne en 2017 faisant passer de 195 à 196 le nombre de signataires sur les 197 membres de l'ONU). Il a notamment fait l'objet d'une double ratification par la France et par l'Union européenne le 4 octobre 2016.
5. Régie par les dispositions des .
6. C'est dans une moindre mesure que le principe de complémentarité intéressera les projets immobiliers, dans la mesure où il a principalement pour objet de veiller à articuler les différentes utilisations des sols et de l'environnement pour préserver les continuités écologiques et les services environnementaux qui utilisent les fonctions écologiques d'un écosystème pour restaurer, maintenir ou créer de la biodiversité.
7. Une installation classée pour la protection de l'environnement désigne une activité, régie par la législation éponyme (), qui fait l'objet d'un classement en raison des dangers et inconvénients qu'elle peut générer pour l'environnement et le tiers. Ces activités constituent la principale source de pollution des sols et des eaux souterraines.
8. Selon les termes de l', les secteurs d'information sur les sols font l'objet d'une cartographie des secteurs « qui comprennent les terrains où la connaissance de la pollution des sols justifie, notamment en cas de changement d'usage, la réalisation d'études de sols et de mesures de gestion de la pollution pour préserver la sécurité, la santé ou la salubrité publiques et l'environnement ».
9. et R. 431-16 du code de l'urbanisme.
10. .
11. .
12. Prévues par l' et issues de la loi précitée sur la biodiversité.
13. .
14. Par opposition à l'autoconsommation collective qui implique que la fourniture d'électricité soit effectuée entre un ou plusieurs producteurs et un ou plusieurs consommateurs finals liés entre eux au sein d'une personne morale et dont les points de soutirage et d'injection sont situés en aval d'un même poste public de transformation d'électricité de moyenne en basse tension.
15. Voir sa délibération du 15 février 2018 portant orientations et recommandations sur l'autoconsommation.
