A moins d’avoir vécu plusieurs mois au pôle Nord cet hiver, ou d’avoir fait le tour de la Tasmanie à la rame, il n’a échappé à personne que le Code des marchés publics 2006, qui était attendu depuis un an, avait été publié le 4 août dernier. Il entre en vigueur le 1er septembre. Il faut donc impérativement :
1° mettre à jour les documents types (marchés types, règlements de consultation types, etc.) ;
2° mettre à jour les guides internes de procédures ;
3° mettre à jour les « guides de bonnes pratiques » éventuellement diffusés aux services.
Comment le nouveau Code entre en vigueur
Le Code 2006 entre en vigueur le 1er septembre en deux étapes.
Première étape : le Code 2006 s’applique à toutes les procédures engagées à partir du 1er septembre inclusivement. La date d’engagement d’une procédure est la date à laquelle l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé pour publication aux journaux (à ne pas confondre avec la date de publication effective de l’avis). L’envoi d’un avis de préinformation est en revanche sans effet sur l’entrée en vigueur du Code 2006. En d’autres termes, si un avis de préinformation a été envoyé pour publication en janvier 2006, et si un avis d’appel public à la concurrence est envoyé le 4 septembre 2006, ce sont les dispositions du Code 2006 qui s’appliqueront à la procédure, et non pas celles du Code 2004.
Deuxième étape : le Code 2006 s’applique à tous les marchés notifiés à partir du 1er septembre inclusivement. La date de notification d’un marché public est la date à laquelle l’entreprise le reçoit, lorsque le marché lui est adressé par la Poste, ou la date à laquelle elle en prend possession contre récépissé si elle décide de se déplacer dans les locaux du pouvoir adjudicateur. Cette disposition n’est pas sans poser quelques problèmes. En effet, les marchés qui vont être notifiés dans les prochains jours, voire dans les prochaines semaines, auront été rédigés sur la base du Code 2004, et non du Code 2006. Il n’empêche que, pour ces marchés, ce sont bien les dispositions du titre IV du Code 2006, relatives à l’exécution des marchés, qui s’appliqueront néanmoins.
Il faut donc vérifier, pour tous ces marchés, la corrélation entre les stipulations du marché (avances, acomptes, etc.) et les dispositions du titre IV du Code 2006.
Sur le fond, le Code 2006 ne bouleversera pas les habitudes des acheteurs publics et des entreprises, mais beaucoup de petites modifications ont été apportées au texte. Les principales modifications à retenir sont les suivantes :
Modes de dévolution
Le Code 2006 contient un certain nombre de dispositions favorables aux PME. A cet effet, l’article 10 relatif au mode de dévolution des marchés publics pose le principe de l’allotissement des procédures, et ce « afin de favoriser la plus large concurrence ».
Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins recourir au marché global dans les cas suivants :
• si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes ;
• si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ;
• si elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ;
• si le maître d’ouvrage n’est pas en mesure d’assurer lui-même la mission d’OPC (ordonnancement, pilotage, coordination).
S’il recourt au marché global, le pouvoir adjudicateur devra donc motiver sa décision. L’absence de motivation, ou une motivation erronée, provoquera inévitablement l’irrégularité de la procédure.
Par ailleurs, au stade des candidatures, l’absence de références n’est plus un critère éliminatoire. Les acheteurs publics peuvent continuer à exiger des références, mais l’absence de celles-ci à l’appui d’une candidature ne pourra pas, par elle-même, permettre à un pouvoir adjudicateur d’écarter l’opérateur économique concerné. Une mesure qui devrait être favorable aux start-up.
Enfin, les appels d’offres restreints et les procédures négociées restreintes permettent désormais aux pouvoirs adjudicateurs de réserver un certain nombre de « places » aux PME au stade des candidatures.
Il peut être également demandé aux candidats d’indiquer la part qu’ils entendent réserver à des petites et moyennes entreprises s’ils obtiennent le marché.
Notons également que le Code 2006 précise de manière explicite que, lorsqu’un groupement présente sa candidature, l’appréciation de ses capacités, de ses références et de ses moyens doit être globale, et il n’est pas exigé que chacun des membres du groupement dispose, seul, de « la totalité des compétences techniques requises pour l’exécution du marché » (art. 52-I).
Définition des besoins
Le Code poursuit la démarche engagée en 2004 en faveur du développement durable. L’article 5-I dispose que les besoins que le marché a pour objet de satisfaire doivent prendre « en compte des objectifs de développement durable ».
Par ailleurs, il modifie la structure des besoins. Ceux-ci peuvent être désormais définis :
• par référence à des normes, en application du relatif à la normalisation (art. 6-I 1°) ;
• en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles.
Dans ce cas, la description desdites performances ou exigences doit être suffisamment précise pour que les candidats puissent formuler une offre précise (disposition en attente d’un arrêté d’application) ;
• soit par une combinaison de normes et de spécifications techniques ou d’exigences fonctionnelles ;
• soit, enfin, par référence à des écolabels lorsque les performances ou les exigences fonctionnelles comportent des caractéristiques environnementales (par ex. émission de CO2).
Par ailleurs, comme précédemment, le Code 2006 permet d’utiliser un critère d’attribution environnemental dans la mesure où il se trouve lié à l’objet du marché. Mais comme justement tous les marchés doivent désormais prendre en compte des objectifs de développement durable, cela a pour conséquence de rendre le critère environnemental utilisable dans toutes les procédures.
Dématérialisation
Le Code 2006 poursuit l’œuvre entreprise en 2004. Il maintient la signature électronique, alors qu’il avait été question de la rendre facultative dans les avant-projets publiés en cours d’année. Il renvoie pour le détail à plusieurs arrêtés d’application. Notons que le Code 2006 introduit la possibilité, pour tous les pouvoirs adjudicateurs, de procéder à des expérimentations en imposant le recours à la procédure dématérialisée pour certains marchés (arrêté d’application en attente).
La date du 1er janvier 2010 à partir de laquelle les acheteurs publics pourront imposer le recours à la dématérialisation est maintenue.
Les pouvoirs adjudicateurs doivent dès maintenant modifier les règlements de consultation et les procédures afférentes en précisant :
• que, pour les procédures formalisées, les candidats peuvent adresser, à l’appui de leurs offres électroniques, une « offre de précaution » ou copie de sauvegarde sur un support physique (papier, CD-ROM, etc. – arrêté d’application en attente).
• que le mandataire d’un groupement d’entreprises assume seul la sécurité et l’authenticité des informations transmises par le groupement candidat conformément à l’article 56-IV.
• que les frais d’accès au réseau sont à la charge des candidats.
Disparition de la notion de PRM
La notion de personne responsable du marché (PRM) n’est plus utilisée dans le Code 2006. La disparition de la PRM n’est pas une surprise et a été maintes fois expliquée par la direction des affaires juridiques du ministère chargé de l’Economie et par le conseiller d’Etat rapporteur de la réforme, Alain Ménéménis.
Cette « disparition » n’a aucun effet pratique. Les pouvoirs adjudicateurs devront simplement se référer aux dispositions qui les régissent pour désigner les personnes physiques aptes à les représenter dans les marchés publics. Les collectivités locales se référeront au Code général des collectivités territoriales et les hôpitaux au Code de la santé publique. Les autres établissements se référeront à leurs règles institutives et, notamment, à leurs statuts.
Les arrêtés de délégation désignant les PRM peuvent parfaitement perdurer sous l’empire du Code 2006.
Apparition de la notion de pouvoir adjudicateur
Le pouvoir adjudicateur, notion issue en dernier lieu de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, est la personne morale définie à l’, à laquelle s’applique le Code. Le champ d’application organique du Code n’est toutefois pas modifié. Il continue à s’appliquer à l’Etat et à ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, ainsi qu’aux collectivités locales et à leurs établissements.
On notera cependant quelques modifications issues de l’ordonnance du 6 juin 2005. Ainsi, la Banque de France ou les groupements d’intérêt public (GIP) ne sont pas soumis au Code mais à ladite ordonnance.
Modifications de la commission d’appel d’offres et du jury
Le Code 2006 distingue désormais de manière claire les CAO de l’Etat et celles des collectivités locales. Il permet enfin à la CAO de faire appel à des agents « compétents dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de marchés publics ». On suppose qu’il s’agit ici d’un « ou » inclusif, car on ne voit pas pourquoi la présence d’un agent compétent en matière de marchés publics (le chef du service des marchés par ex.) exclurait celle d’agents du service technique à l’origine de la procédure.
Il est à noter que le jury peut également faire appel à ces mêmes agents mais là, ils ont voix consultative.
Par ailleurs, le jury peut auditionner « toute personne susceptible de lui apporter des informations utiles ». Faut-il le dire, l’audition ne saurait se transformer en une participation aux délibérations du jury. La personne entendue doit être auditionnée en raison des compétences qu’elle détient dans tel ou tel domaine, mais elle n’a pas à participer aux délibérations du jury.
Les règles de convocation et de quorum sont désormais applicables à la fois aux CAO et aux jurys. Elles sont mentionnées à l’article 25.
S’agissant enfin du dialogue compétitif, notons que la CAO est désormais alignée sur le régime de droit commun. Ce qui n’empêche pas de faire appel à des personnes compétentes en la matière si cela est jugé nécessaire.
Evolution des groupements de commande
Les groupements de commande n’évoluent guère. Toutefois, la détermination des règles applicables évolue. Jusqu’à ce jour, il suffisait qu’une collectivité ou un établissement public local soit membre d’un groupement pour que les règles applicables soient celles des collectivités locales. Désormais, c’est la règle de la majorité qui prévaut. En conséquence, si un groupement comporte une minorité d’adhérents relevant des collectivités locales, ce ne sont plus les dispositions applicables à ces dernières qui s’appliqueront, mais celles applicables à l’Etat (article 8-V).
Apparition de la notion d’opérateur économique
Un certain nombre de précisions sont apportées en ce qui concerne les candidats, qui sont désormais désignés par les termes « d’opérateurs économiques ». Cette notion vise à englober les entreprises commerciales, les entreprises publiques et les autres personnes publiques qui peuvent, parfois, se porter candidates à l’attribution d’un marché. Les opérateurs économiques peuvent se présenter seuls ou en groupement, et faire ou non appel à des sous-traitants. Toutefois le V de l’article 51 introduit une disposition nouvelle afin de prévenir la liquidation judiciaire de l’un des membres d’un groupement d’opérateurs économiques ou l’impossibilité dans laquelle il se trouverait d’accomplir sa tâche.
En un tel cas, le rejet n’est pas systématique et le pouvoir adjudicateur devra prendre une décision au cas par cas conformément aux dispositions de l’article 51.
Maîtrise d’ouvrage
Contrairement à ce qui était attendu, la définition des marchés de travaux n’abandonne pas le lien avec la maîtrise d’ouvrage publique (MOP). Est ainsi un marché de travaux soumis au Code des marchés publics, un contrat portant sur la construction ou, conjointement, sur la conception et la construction d’un ouvrage répondant « à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d’ouvrage ». En d’autres termes, lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas le maître d’ouvrage, le contrat n’est pas un marché soumis au Code des marchés publics. Les contrats de VEFA ou les baux emphytéotiques administratifs (BEA), dans lesquels la personne publique n’est pas maître d’ouvrage demeurent donc en dehors du champ d’application du Code. Cela ne signifie pas qu’ils ne soient soumis à aucune règle au niveau de leur mise en concurrence, notamment lorsque l’opération atteint les seuils communautaires. Mais ces règles sont à rechercher en dehors du Code des marchés publics.
Services allégés
Les services « allégés » sont définis par l’article 30 comme étant ceux qui ne sont pas mentionnés à l’article 29, lequel établit la liste des services qui sont soumis aux procédures de passation normales du Code. Les services visés à l’article 30, dits « allégés » peuvent en revanche être conclus à l’issue d’une procédure adaptée quel que soit leur montant.
Publicité et mise en concurrence
Le Code 2006 continue de reposer sur les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidatures et des offres et de transparence des procédures. Ces principes visent à permettre une utilisation efficace des deniers publics. Les moyens pour la mise en œuvre de ces principes demeurent la publicité et la mise en concurrence.
La publicité continue à être encadrée, à la fois dans son contenu et dans les supports à utiliser.
Le Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) et le Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) demeurent obligatoires pour tous les achats atteignant les seuils européens. Mais une telle publication est un minimum et le juge considère de plus en plus que la publicité doit surtout être efficace, c’est-à-dire atteindre les opérateurs auxquels elle est destinée.
En dessous des seuils communautaires, le Code maintient plusieurs niveaux.
Aucune publicité ni aucune mise en concurrence ne sont requises pour les achats qui n’atteignent pas 4 000 euros hors TVA.
A partir de ce seuil et jusqu’à 90 000 euros hors TVA, l’acheteur public peut engager une procédure adaptée dont il définit librement les modalités. En fait, cette définition n’est pas totalement libre. L’acheteur doit en effet prendre en compte l’objet et le montant du marché, mais aussi le niveau de concurrence entre les opérateurs économiques et leur localisation. Il ne pourra dès lors se borner à publier un avis dans un journal ayant une diffusion locale ou régionale, si la localisation des opérateurs n’est pas strictement locale et si le niveau de concurrence ne le permet pas.
Entre 90 000 et 210 000 euros (135 000 pour l’Etat), l’acheteur peut utiliser la procédure adaptée mais il doit obligatoirement publier un avis au BOAMP ou dans un journal d’annonces légales (JAL). Il doit, en outre, publier un avis dans la presse spécialisée si cela s’avère « nécessaire ». Cette notion, qui se substitue à celle d’utilité de la publication complémentaire, doit s’apprécier à la lumière de la jurisprudence (voir les arrêts « Louvre II » du 7 octobre 2005, « Société Azur BTP » du 14 mars 2006 et « Société Réunion Villes propres » du 2 mai 2006 qui ont précisé les conditions dans lesquelles une publication dans la presse spécialisée s’avère nécessaire).
Ajoutons que, dans une réponse ministérielle du 6 juillet 2006, le ministre de l’Intérieur a déclaré qu’en cas de doute, il convenait de procéder à cette publication complémentaire de manière à s’assurer que l’objectif d’information des opérateurs économiques soit rempli au mieux (réponse ministérielle du 6 juillet 2006 publiée dans «Le Moniteur» du 11 août, cahier «Textes Officiels», p.13).
Les seuils qui déterminent les procédures à retenir sont mentionnés dans le tableau ci-dessus :
Les procédures évoluent peu, mais …
12.1. Les procédures de passation évoluent peu. On notera cependant quelques modifications intéressantes. Ainsi, le 1° du II de l’article 35 prévoit un nouveau cas, puisqu’il autorise une procédure négociée sans mise en concurrence, pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres ou de marchés négociés avec publicité et mise en concurrence préalable.
Des cas nouveaux d’exemption sont prévus aux alinéas 12 à 15 de l’article 3.
Enfin et surtout, notons que les délais des procédures peuvent être largement réduits lorsque l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé par voie électronique :
• Ainsi, le délai d’appel d’offres ouvert, qui est de 52 jours, peut être réduit à 22 jours, et même à… 7 jours si l’avis a été envoyé par voie électronique !
• En appel d’offres restreint, le délai de candidature peut être ramené de 37 à 30 jours ; ou de 15 à 10 jours en cas d’urgence ou si le marché de travaux est inférieur à 5 270 000 euros HT.
• Le délai d’offres est de 40 jours, mais peut être ramené à 22 jours dans les conditions prévues à l’article 62.
• En procédure négociée avec publicité, le délai de 37 jours peut être ramené à 30 jours ; le délai d’urgence peut passer de 15 jours à 10 jours, ou encore s’il s’agit d’un marché de travaux inférieur à 5 270 000 euros HT.
La question se pose de savoir si l’envoi par téléprocédure au BOAMP est bien un envoi électronique au sens de ces dispositions, et si, dans ce cas, la publication dans le BOAMP « papier » ne risque pas d’être postérieure au délai de remise des plis. Des précisions sur ce point de la part du ministère de l’Economie seraient les bienvenues.
12.2. Le Code introduit également les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamiques (SAD). Il ne s’agit pas de procédures en tant que tel, car l’on peut conclure un accord-cadre à l’issue d’un appel d’offres, d’une procédure négociée ou d’un dialogue compétitif. Il s’agit plutôt de méthodes d’achat ou de modes de dévolution des marchés.
Les accords-cadres se présentent comme les marchés à bons de commande du Code 2004 dans leur principe, mais leurs modalités sont différentes. Tout d’abord, ils ne constituent pas en eux-mêmes des marchés publics, mais ils instituent le cadre à l’intérieur duquel le pouvoir adjudicateur pourra attribuer des marchés pendant une période au plus égale à quatre années, sauf cas exceptionnel dûment motivé. Ces accords-cadres peuvent spécifier tous les termes des futurs marchés, auquel cas ils se rapprochent des anciens marchés à bons de commande. Mais ils peuvent également ne pas spécifier tous les termes des futurs marchés. Par ailleurs, ils peuvent être conclus avec un ou avec plusieurs opérateurs économiques, lesquels se trouveront dès lors remis en concurrence lors de l’attribution des marchés proprement dits.
Les systèmes d’acquisition dynamique (SAD) constituent une méthode d’achat dématérialisée, qui permet de référencer des entreprises en permanence pendant toute la durée du SAD. Ainsi, une entreprise qui prend connaissance d’un SAD au bout d’un an peut demander à être référencée et à participer aux mises en concurrence dans le cadre du système, et ce jusqu’à la fin de validité du SAD.
12.3. Les marchés de définition sont maintenus à l’article 73 et, par renvoi, à l’article 74, en dépit de l’incertitude qui pèse sur leur légalité au regard du droit communautaire. Toutefois, pour se conformer aux exigences européennes, une remise en concurrence des titulaires des marchés de définition devra avoir lieu afin de choisir le titulaire du marché d’exécution proprement dit.
12.4. Au niveau des offres, le Code impose toujours l’établissement d’un acte d’engagement signé par l’opérateur économique candidat. En outre, conformément aux dispositions de l’article 49, le pouvoir adjudicateur peut désormais solliciter, quelle que soit la procédure, la remise d’échantillons ou de maquettes à l’appui des offres. Mention devra en être faite dans le règlement de consultation ou dans l’avis, et une prime devra être allouée en contrepartie, si « ces demandes impliquent un investissement significatif » (art. 49). On ne sait pas ce que signifie un « investissement significatif », ni comment il convient de calculer le montant de la prime. Il conviendra sur ce point d’être vigilant et d’éviter, autant que faire se peut, les primes purement symboliques, à défaut de quoi les candidatures pourraient se raréfier. Par ailleurs, le travail à effectuer par les candidats ne devra pas être disproportionné par rapport au montant du marché.
