L'article 10 du Code des marchés publics issu du décret no 2004-15 du 7 janvier 2004 ne bouleverse pas fondamentalement les règles antérieurement applicables en matière d'allotissement. Il laisse au maître d'ouvrage public le libre choix de définir différents lots ou d'opter pour un lot unique dans le cadre de la fixation du mode de dévolution de son marché. Il précise en outre que le titulaire du contrat peut signer un unique acte d'engagement regroupant le cas échéant différents lots obtenus.
Mais s'agissant de la possibilité de formuler une offre dont le volet financier serait fonction du nombre de lots remportés, le nouveau Code a une position qui peut surprendre les commerciaux des candidats privés. La règle est qu'une offre de base doit être formulée, conformément aux exigences de chaque lot. Et on pourrait imaginer qu'au sein de chaque lot, une variante soit également présentée, avec un montant financier diminuant selon le nombre de lots octroyés au candidat retenu. L'article 10 interdit une telle pratique en des termes sans appel : « les candidats ne peuvent pas présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus ».
Cette disposition empêche les maîtres d'ouvrage publics de retenir une telle variante consistant en une proposition de rabais. Ils doivent s'en tenir à l'offre de base. On peut se demander si celle-ci est également entachée d'illégalité en cas de variante illégale. Il ne semble pas en être le cas.
ALERTE
Lorsqu'il s'agit d'un marché ayant pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, si l'acheteur public choisit de recourir à un allotissement, il doit impérativement scinder la construction du reste des prestations relevant de ce marché (à savoir notamment l'exploitation ou la maintenance).
