Quand l'exceptionnel devient le quotidien... Le ministère de l'Economie, des Finances et de la Relance a décidé, comme annoncé la semaine passée, de pérenniser les mesures relatives aux avances introduites par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 adaptant les règles de la commande publique pour faire face à la crise du Covid-19.
C'est chose faite, avec un décret du 15 octobre 2020 publié au "Journal officiel" le 17 octobre, dont les dispositions s'appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 18 octobre 2020.
Les nouvelles souplesses restent toutefois assez largement entre les mains des acheteurs, qui décideront ou non de les exploiter.
Le plafond de 60 % saute
Tout d'abord, le plafonnement des avances à 60 % du montant du marché est supprimé (article R. 2191-8 du Code de la commande publique). Un acheteur peut donc désormais choisir de prévoir des avances au-delà de ces 60 %.
Rappelons que le versement d'une avance est de droit "lorsque le montant initial du marché est supérieur à 50 000 euros hors taxes et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois" (art. R. 2191-3 du CCP). Et que l'article R. 2191-7 du CCP prévoit des taux minimum d'avances, qui diffèrent selon que le bénéficiaire est ou non une PME.
Article R. 2191-7 du Code de la commande publique
"Lorsque la durée du marché est inférieure ou égale à douze mois, le montant de l'avance est fixé entre 5 % et 30 % du montant initial toutes taxes comprises du marché.
Lorsque la durée du marché est supérieure à douze mois, le montant de l'avance est fixé entre 5 % et 30 % d'une somme égale à douze fois le montant initial toutes taxes comprises du marché divisé par sa durée exprimée en mois.
Lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une petite ou moyenne entreprise mentionnée à l'article R. 2151-13, le taux minimal de l'avance est porté à :
1° 20 % pour les marchés publics passés par l'Etat ;
2° 10 % pour les marchés publics passés par les établissements publics administratifs de l'Etat, autres que les établissements publics de santé, dont les dépenses de fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros ;
3° 10 % pour les marchés publics passés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, dont les dépenses réelles de fonctionnement constatées dans le compte de gestion du budget principal au titre de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros.
[...]"
L'exigence de garantie s'assouplit
Le décret fait disparaître également l'obligation pour l'acheteur d'imposer au titulaire la constitution d'une garantie à première demande pour bénéficier d'une avance supérieure à 30 % (mais il conserve la faculté de le faire s'il le souhaite).
Les règles de remboursement évoluent
Du fait du déplafonnement des avances, le décret adapte aussi les modalités de remboursement de celles-ci.
- Date de début : le CCP prévoyait jusqu'à présent que le remboursement des avances "s'impute sur les sommes dues au titulaire quand le montant des prestations exécutées atteint 65 % du montant toutes taxes comprises du marché" (art. R. 2191-11). Désormais, cette règle des 65 % s'applique pour les avances inférieures ou égales à 30 % du montant du marché. Pour les avances supérieures à ce taux, le remboursement s'impute "sur les sommes dues au titulaire dès la première demande de paiement." Ces règles s'appliquent à titre supplétif, c'est-à-dire si le marché n'a pas prévu d'autres modalités.
- Date de fin : la règle selon laquelle le remboursement de l'avance doit être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant du marché ne s'applique désormais plus que si le montant de l'avance est inférieur à 80 % du montant du marché. Au-delà de ce taux, et dans le silence du marché, "l'avance est intégralement remboursée lorsque le montant toutes taxes comprises des prestations exécutées atteint le montant de l'avance accordée" (art. R. 2191-12 du CCP).
Des dispositions particulières sont prévues pour le remboursement des avances dans le cas de marchés à tranches et d'accords-cadres à bons de commande.
Décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020 relatif aux avances dans les marchés publics
