C’est une piqûre de rappel utile, tant le sujet revient régulièrement devant les juges. Dans l’affaire tranchée par le Conseil d’Etat le 18 mai 2021, une commune avait lancé une procédure adaptée (Mapa) pour la conclusion d’un accord-cadre à bons de commande de diverses prestations de service. Pour l’un des lots, un candidat évincé a contesté la procédure et obtenu du juge des référés précontractuels l’annulation de celle-ci au stade de l’examen des offres. La commune se pourvoit en cassation… En vain.
« Eu égard à la nature et à l’importance de cette pondération »
Le Conseil d’Etat prend soin de rappeler les grands principes dégagés par sa jurisprudence (CE, 18 juin 2010, « Commune de Saint-Pal de Mons », n° 337377, publié au recueil Lebon). La transparence des procédures et la liberté d’accès à la commande publique impliquent une « information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public […] dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ». La pondération ou la hiérarchisation de ces critères doit ainsi être divulguée. Et la Haute juridiction souligne que l’acheteur « doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ».
Appliqués aux faits d’espèce, ces principes conduisent le Conseil d’Etat à approuver l’annulation de la procédure de passation. En effet, la commune n’avait pas communiqué aux candidats la décomposition du critère technique en trois sous-critères ni leur pondération. Les trois sous-critères comptaient respectivement pour 6/11, 3/11 et 2/11 de la note technique. Cette pondération, estiment les juges, était « de nature, si elle avait été connue des candidats, à influencer la présentation de leurs offres » et ces sous-critères devaient donc être regardés eux-mêmes comme des critères de sélection. Compte tenu du faible écart de note globale entre l’attributaire et le candidat évincé, ce manque de transparence est bien susceptible d’avoir lésé ce dernier.
Faible amplitude
Toutefois, cette décision montre bien l’importance de l’analyse au cas par cas. Lorsque la pondération retenue par l’acheteur est de très faible amplitude, elle peut être considérée comme étant sans effet sur la sélection des candidats et donc non soumise au principe de transparence (CAA de Nantes, 20 juillet 2012, n° 10NT01815).
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