Pour les acheteurs publics, savoir jusqu’à quel niveau de détails ils doivent descendre dans leur avis d’appel public à la concurrence est toujours un casse-tête. Cette difficulté est particulièrement prégnante concernant les sous-critères. De fait, l’article 53 du Code des marchés publics qui précise les conditions d’attribution d’un marché public est muet à leur sujet.
C’est donc à la jurisprudence qu’il revient d’encadrer l’utilisation des sous-critères. Ainsi le Conseil d’Etat a notamment établi les conditions dans lesquelles leur pondération devait être publiée (CE, 18 juin 2010, "Commune de Saint-Pal de Mons", n°337377). La Haute juridiction considère que « si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre les critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. »
L’arrêt rendu le 20 juillet dernier par la cour administrative d’appel de Nantes met en œuvre cette jurisprudence. Son intérêt réside dans le fait que la cour ne sanctionne, pas dans l’affaire qui lui est soumise, l’absence de publicité de la pondération des sous-critères. Cela montre bien qu’il existe des cas dans lesquels cette publicité n’est pas obligatoire.
Une pondération des sous-critères de très faible amplitude
Le litige portait sur une procédure d'appel d'offres pour un marché de location d'engins de chantier avec conducteurs pour un service archéologique. Les sous-critères utilisés par le maître d'ouvrage pour le critère « valeur technique » étaient : le «descriptif détaillé des matériels », la «méthodologie pour l’adaptation des engins aux travaux spécifiques d’archéologie » et la « qualification et [l’] expérience des conducteurs d’engin ». Ces sous-critères, connus des candidats, étaient respectivement pondérés à 8, 6 et 6 points, sans que cette pondération ait été, elle, communiquée.
La cour a estimé qu’« il ne résult[ait] pas de l’instruction que l’absence de publicité de la pondération de ces sous-critères, au demeurant très faible dans son amplitude et qui ne modifiait pas les attentes définies par le pouvoir adjudicateur dans le règlement de consultation, ait été en l’espèce de nature à exercer une influence sur la présentation des offres par les entreprises candidates ainsi que sur leur sélection, ni qu’elle ait été de nature à porter atteinte aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures au sens de l’article 1er du Code des marchés publics ».
Pour retrouver l’arrêt de la cour administrative d’appel de Nantes, du 20 juillet 2012, N° 10NT01815, cliquez ici.
