La définition du besoin est une étape essentielle dans un marché public. C’est elle qui conditionne la passation et l’exécution du contrat. En effet, l'article 30 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (et demain, l'article L. 2111-1 du Code de la commande publique ou CCP) mentionne que « la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation ».
Une décision rendue par la cour administrative d'appel (CAA) de Bordeaux le 18 décembre 2018 vient de mettre à nouveau en lumière l'importance de cette démarche.
Pas de méconnaissance des obligations contractuelles
En l'espèce, un syndicat mixte souhaitait moderniser sa chaîne de tri de déchets. Il lance, pour cela, une procédure de dialogue compétitif, au terme de laquelle il retient l’offre d’un groupement. Se basant pour élaborer son offre sur des hypothèses nationales concernant le poids des déchets à traiter, fournies par le maître d'ouvrage, l'attributaire est finalement contraint de dépasser l'effectif maximum contractuel de trieurs sur chaîne pour exécuter le marché. Le syndicat mixte demande alors sa condamnation pour méconnaissance de ses obligations contractuelles. L'affaire arrive devant la CAA.
Comme le tribunal administratif avant elle, la cour rejette la requête. Elle considère en effet qu’en se fondant sur des moyennes nationales et non sur le poids moyen réel des emballages recyclables collectés localement, le syndicat mixte n’a pas correctement précisé ses besoins. Le cocontractant n’a ainsi pas méconnu ses obligations contractuelles puisqu’en l’espèce, il a strictement suivi les exigences de l’annexe indiquant ledit poids qui avait unevaleur contractuelle. Et le fait que le marché ait été conclu à l'issue d'une procédure de dialogue compétitif n'y change rien.
Le dialogue compétitif, pour identifier les moyens répondant au besoin
Dans un considérant de principe, la CAA énonce ainsi que l’objet du dialogue compétitif « ne consiste pas à identifier les besoins mais les moyens propres à les satisfaire, ce qui implique que les besoins aient été au préalable précisément définis ».
L'article 42 de l'ordonnance marchés publics (futur article L. 2124-4 du Code de la commande publique) dispose en effet que le dialogue compétitif est la procédure dans "laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ». Et l'article 75 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (futur article R. 2161-24 du CCP) précise bien que "l'acheteur définit ses besoins et ses exigences dans l'avis de marché et, le cas échéant, dans un programme fonctionnel ou un projet partiellement défini".
