Le critère de sélection des offres lié au nombre d'emplois locaux induits par l'exécution d'une délégation de service public (DSP) est-il légal ? C'est la question que posait le recours engagé par une société évincée de la procédure d'attribution de la DSP conclue par un département pour la gestion et l'exploitation d'un port. La requérante demandait l'annulation de la délégation ainsi que le versement de plus de 12 M€ en réparation du préjudice subi. Après le rejet de sa demande par les juges du fond, elle a saisi le Conseil d'Etat en cassation (, mentionné aux tables du recueil Lebon).
Liberté de choix des critères. Pour rappel, les DSP des personnes morales de droit public sont soumises, tout comme les marchés, à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes. L'acheteur ou l'autorité concédante doit retenir l'offre économiquement la plus avantageuse. La fixation des critères de sélection revêt à cet égard une importance cruciale, et relève de la liberté de la personne publique.
Cette dernière peut ainsi choisir les critères qui lui semblent les plus pertinents pour déterminer l'offre la plus adaptée à son besoin, à condition toutefois qu'ils soient non discriminatoires et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution. Elle peut utiliser notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation, etc.
Selon la Haute juridiction, ce critère s'attache seulement à « la création d'emplois en lien avec le trafic portuaire ».
Lien direct avec les conditions d'exécution. En l'espèce, le règlement de la consultation fixait cinq critères d'appréciation des offres, dont le premier portait sur la « qualité du projet de développement du service » et incluait un sous-critère relatif au nombre d'emplois locaux induits par l'opération.
Or, un critère de sélection lié à l'implantation géographique des entreprises constitue une méconnaissance des règles européennes et nationales de la commande publique (, mentionné aux tables). Par ailleurs, celui qui décide d'attribuer un contrat public à une entreprise sur la base d'une préférence géographique peut voir sa responsabilité engagée sur le plan pénal, au titre du délit de favoritisme.
Toutefois, une obligation d'implantation géographique peut constituer une condition à l'obtention du marché, si elle est justifiée par l'objet du marché ou par ses conditions d'exécution, notamment pour des raisons liées aux délais d'intervention du prestataire au regard du caractère urgent de la prestation à réaliser.
Ici, le Conseil d'Etat considère qu'un tel critère relatif au nombre d'emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l'exploitation du port, « lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l'économie locale, doit être regardé comme [étant] en lien direct avec les conditions d'exécution » dudit contrat de délégation. Il permet donc de « contribuer au choix de l'offre présentant un avantage économique global pour l'autorité concédante ». A condition toutefois « qu'il soit non discriminatoire » : la Haute juridiction relève en ce sens qu'il s'attache seulement à « la création d'emplois en lien avec le trafic portuaire », et n'implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales. Elle rejette ainsi le pourvoi en cassation du candidat évincé.
Prise en compte du développement durable. Cet arrêt s'inscrit dans la lignée du Code de la commande publique qui encourage les acheteurs à prendre en compte le développement durable dans le choix des critères de sélection. Ce terme est entendu au sens large puisqu'il comprend trois piliers à concilier : le développement écologiquement soutenable, l'efficacité économique et l'équité sociale. La clé étant toujours de respecter la condition du lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Par exemple, est censurée l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause (, publié au Recueil).
