Dans une décision très attendue (, mentionnée dans les tables du recueil Lebon), le Conseil d'Etat est resté fidèle aux textes régissant la commande publique, en confirmant l'absence de délai de suspension de la signature du contrat (dit délai de standstill ) en marché à procédure adaptée (Mapa). La nouvelle obligation, issue de la réforme des marchés publics, en vigueur depuis le 1er avril 2016, de notifier, en Mapa, le rejet de leurs offres aux candidats évincés, n'aura donc pas entraîné de bouleversement en la matière.
Le suspense - s'il y en avait un - aura été de courte durée. Le temps qu'une première affaire soulevant la question arrive sur les tablettes du Conseil d'Etat. Le litige concernait un marché de travaux sur un réseau d'eau potable. Un candidat évincé de la procédure de passation, lancée en Mapa, a saisi le juge du référé contractuel afin d'obtenir l'annulation du contrat. Il reprochait à la personne publique de n'avoir pas respecté de « délai raisonnable entre la notification du rejet de son offre et la signature du contrat ». Il contestait également l'absence de publication d'un avis d'attribution du marché au « Journal officiel de l'Union européenne » (JOUE). Mais le tribunal administratif, jugeant les moyens inopérants, a rejeté sa demande. Le requérant s'est alors pourvu en cassation devant le Conseil d'Etat.
Une partie importante des marchés publics échappe au contrôle du juge des référés.
Les magistrats de la Haute juridiction ont commencé par rappeler les dispositions de l' relatif aux marchés publics. Celles-ci indiquent que, « pour les marchés passés selon une procédure adaptée, l'acheteur doit, dès qu'il décide de rejeter une offre, notifier ce rejet au soumissionnaire concerné, sans être tenu de lui notifier la décision d'attribution ».
Délai pour les procédures formalisées. Les juges ajoutent que - comme auparavant - un délai de standstill s'impose lorsque le marché est passé au terme d'une procédure formalisée (article 101 du décret) ; ce délai étant d'au moins onze jours (ou seize jours quand la notification n'a pas été transmise par voie électronique).
Partant de là, le Conseil d'Etat confirme (comme il l'avait jugé quand le Code des marchés publics était en vigueur dans l'arrêt ) l'absence de délai de standstill en Mapa, sous l'empire des nouvelles règles de la commande publique.
Des cas d'annulation du contrat limités. Les conséquences de cette décision sont importantes. D'un côté, la possibilité pour un candidat évincé d'un Mapa d'exercer un référé précontractuel est mince en pratique, puisque le pouvoir adjudicateur peut signer très vite le marché. Et de l'autre, les motifs d'annulation d'un Mapa par le juge du référé contractuel restent limités. En effet, les Sages du Palais-Royal énumèrent dans un second temps les cas d'annulation possible d'un Mapa dans le cadre d'un référé contractuel. Peuvent ainsi être invoquées : l'absence totale de publicité ou d'une publication au JOUE si celle-ci est obligatoire ; l'absence de remise en concurrence quand cela est impératif également (cas de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique) ; la violation de la suspension de la signature du contrat en raison de la formation d'un référé précontractuel ou le non-respect de l'éventuelle décision rendue par le juge du référé précontractuel.
Le Conseil d'Etat juge donc, de façon logique, les moyens invoqués par le requérant inopérants. Il rejette le pourvoi de ce dernier. Cette absence confirmée de délai de standstill en Mapa implique inéluctablement qu'une partie importante des marchés publics puisse échapper au contrôle du juge des référés précontractuels et contractuels. Mais il ne faut pas oublier qu'un acheteur peut aussi librement respecter un temps d'attente avant de signer tout contrat. S'il s'est engagé à le faire, il devra s'y tenir.
