Contrats publics : le recours Tarn-et-Garonne aujourd'hui

Le Conseil d'Etat, en créant il y a près de dix ans un nouveau recours dit « Tarn-et-Garonne », a profondément modifié la structure du contentieux contractuel par l'ouverture aux tiers d'un recours de pleine juridiction en contestation de la validité d'un contrat administratif (, publié au Recueil). Il généralisait ainsi la solution retenue dans sa décision « Tropic » qui réservait ce recours aux seuls candidats évincés (, Rec.).

La création de ce recours visait, dans une large mesure, à rendre plus efficace l'accès au juge pour les requérants tout en donnant à celui-ci une large palette de pouvoirs lui permettant de concilier au mieux les exigences de la légalité, de la sécurité juridique et de l'intérêt général. Cet équilibre entre ouverture et pouvoirs des juges a conduit à de nombreuses précisions en jurisprudence de sorte qu'aujourd'hui, si l'accès au juge est assez largement ouvert, celui-ci dispose de pouvoirs très importants.

Un recours largement ouvert aux tiers sous conditions

Le recours Tarn-et-Garonne est ouvert à l'encontre de tous les contrats administratifs pour les tiers à condition que ceux-ci respectent les délais de recours et invoquent des moyens recevables.

Un recours ouvert à l'encontre de tous les contrats administratifs. Alors que le recours Tropic ne concernait que les contrats administratifs de la commande publique soumis à procédure de publicité et de mise en concurrence, le recours Tarn-et-Garonne concerne les contrats administratifs et certaines de leurs clauses non réglementaires, peu importe leur qualification ou leur mode de passation. C'est ainsi notamment que le contrat peut être tacite ou verbal ().

Le recours est ouvert à l'encontre de tous les contrats administratifs et leurs avenants (, mentionné dans les tables du Recueil). Peuvent ainsi être contestées, par exemple, des conventions d'occupation du domaine public (, Tables) ou des conventions de projet urbain partenarial ().

Ne sont pas recevables, en revanche, des recours Tarn-et-Garonne contre des décisions attributives d'une subvention publique - qui constituent un acte administratif unilatéral -, ni contre la convention conclue avec son bénéficiaire en fixant les modalités de son versement (). Ce contentieux relève du juge de l'excès de pouvoir.

Il en est de même pour les contrats de recrutement des agents publics. Eu égard à la nature particulière des liens qui s'établissent entre une collectivité publique et ses agents non titulaires, ils ne peuvent faire l'objet que d'un recours en excès de pouvoir comme établi depuis l'arrêt « Ville de Lisieux » depuis 1998 sans que la jurisprudence Tarn-et-Garonne ne vienne remettre en cause ce principe (, Rec.).

L'une des principales innovations du recours Tarn-et-Garonne a été de permettre aux tiers de saisir le juge du contrat.

Enfin, les clauses réglementaires des contrats publics ne peuvent également faire l'objet que d'un recours en excès de pouvoir (, Rec.).

Un recours ouvert aux tiers. L'une des principales innovations du recours Tarn-et-Garonne a été de permettre aux tiers de saisir le juge du contrat. La jurisprudence distingue deux catégories : les tiers intéressés et les tiers privilégiés.

Tiers intéressés

Les tiers intéressés sont les tiers ordinaires qui ont un intérêt suffisamment lésé. Cette notion englobe sans surprise les concurrents évincés (, Rec.) comme c'était déjà le cas dans l'arrêt « Tropic ». Rappelons que cette notion, centrale dans le recours Tropic, avait été précisée par le Conseil d'Etat puisque le concurrent évincé est celui « qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il n'aurait pas présenté sa candidature, qu'il n'aurait pas été admis à présenter une offre ou qu'il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable » (, Rec.). Ainsi, étaient inclus dans cette notion, en plus du candidat ayant été à proprement parler évincé de la procédure, ceux qui n'ont pu présenter de candidature, en raison par exemple d'un manquement aux obligations de publicité.

La notion de candidat évincé est donc entendue assez largement. Par exemple, le Conseil d'Etat a jugé que, « quand bien même son offre aurait-elle pu être rejetée comme irrégulière ou inacceptable par la commune […], la société requérante, en sa qualité de concurrent évincé, avait bien intérêt à demander l'annulation de la convention litigieuse. Est sans incidence à cet égard la circonstance que la démarche contentieuse engagée […] serait animée par des motifs prétendument illégitimes » (, Rec.).

L'apport principal de l'arrêt « Tarn-et-Garonne » est d'ouvrir la catégorie des tiers intéressés à des personnes autres que les seuls concurrents évincés. Par exemple, les sous-traitants d'un marché peuvent être considérés comme tels. Mais la simple qualité de sous-traitant n'est pas suffisante, encore faut-il démontrer que le choix du cocontractant a pu le léser dans ses intérêts. Le Conseil d'Etat rappelle en effet l'importance de la caractérisation d'un intérêt lésé : « Si la société requérante n'est pas un concurrent dont la candidature ou l'offre a été rejetée ou qui aurait été empêché de présenter sa candidature, et si en sa seule qualité de société susceptible d'intervenir en qualité de sous-traitante, elle ne justifie pas d'un intérêt lésé pouvant la rendre recevable à contester la validité du contrat en cause, il ressort des pièces du marché que l'offre d'un des groupements candidats reposait sur la technologie que fournit cette société » (CE, section, 14 octobre 2015, « Région Réunion », précité).

De même, et logiquement, les fournisseurs d'un candidat évincé sont également recevables dès lors qu'ils ont un intérêt lésé ().

Le Conseil d'Etat a jugé aussi que le titulaire défaillant d'un marché pouvait contester le marché de substitution qui était conclu pour remédier à ses manquements. Néanmoins, il précise que, « s'il est loisible au titulaire du marché de contester la conclusion, par le pouvoir adjudicateur, de marchés de substitution et s'il doit être mis à même de suivre les opérations exécutées par le titulaire de ces marchés, afin de pouvoir veiller à la sauvegarde de ses intérêts, la circonstance que ces marchés n'auraient pas permis de réaliser avec succès les prestations attendues ne saurait, en elle-même, le dispenser d'en supporter la charge » (, Tables).

Enfin, le juge reconnaît aussi la qualité de tiers intéressés aux contribuables locaux si la convention et les clauses contestées sont susceptibles d'emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité (). Dans ce cas, il incombe audit contribuable de faire la démonstration de l'impact du contrat sur les finances publiques de la collectivité (, Rec.).

Tiers privilégiés

Les tiers privilégiés sont des personnes disposant d'un intérêt à agir à l'encontre d'un contrat administratif devant le juge de plein contentieux sans qu'elles n'aient besoin de justifier d'un intérêt lésé.

Les premiers tiers privilégiés sont les préfets qui agissent dans le cadre du contrôle de légalité des actes des personnes publiques (notamment des collectivités locales) et qui, par leurs recours, se posent en défenseurs du principe de sécurité juridique, ce qui justifie qu'ils n'aient pas à démontrer personnellement d'atteinte à un intérêt.

Les seconds tiers privilégiés sont les membres d'organes délibérants de l'entité partie au contrat administratif concerné.

De longue date, le juge administratif reconnaissait déjà la capacité des élus locaux à contester les actes détachables des contrats à travers les délibérations de la collectivité au sein de laquelle ils siègent (, Rec.). Cette possibilité a été étendue au recours de plein contentieux à l'encontre des contrats administratifs par le juge dans l'arrêt « Tarn-et-Garonne » à l'occasion duquel il affirme que « cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ».

Cette qualité de tiers privilégiés issus des « organes délibérants » est entendue de façon très restreinte puisqu'elle ne s'applique qu'aux collectivités territoriales. C'est ainsi, par exemple, qu'une agence régionale de santé s'était vue refuser la qualité de tiers privilégié, malgré la mission de contrôle budgétaire et financier des établissements de santé et des contrats qu'ils concluent comme celui attaqué en l'espèce (, Rec.). Cette solution ne s'applique pas non plus aux membres du conseil d'administration d'un établissement public. Récemment, le Conseil d'Etat a considéré qu'un membre élu au conseil d'administration de l'ENS Lyon (établissement public à caractère scientifique) n'était pas un tiers privilégié en cette qualité dans les contentieux des contrats conclus par l'établissement et qu'il devait, à ce titre, démontrer d'un intérêt lésé comme les autres tiers intéressés (, Tables).

Le délai de recours. Le recours Tarn-et-Garonne reprend le délai de deux mois fixé par l'arrêt « Tropic » à travers la même formule selon laquelle il « doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ».

La qualité de tiers privilégiés issus des « organes délibérants » ne s'applique qu'aux collectivités territoriales.

L'introduction d'un recours gracieux a pour effet d'interrompre ce délai de deux mois, qui reprend à compter de la notification de la décision en réponse ou de la naissance d'un refus implicite. La notification d'une décision expresse de rejet postérieurement à la décision implicite fait, par ailleurs, naître un nouveau délai contentieux de deux mois (, Tables).

Le point de départ de ce délai apparaît comme étant l'accomplissement des formalités de publicité appropriées. La circonstance que l'avis ne mentionne pas la date de signature du contrat est sans incidence, puisque le délai part à compter de la publication elle-même (, Tables).

Toutefois, se posait la question du délai de recours en l'absence de réalisation desdites mesures de publicité. En réponse, le Conseil d'Etat, s'inspirant de la jurisprudence « Czabaj » (, Rec.), vient de juger qu'en l'absence de publicité appropriée de la signature d'un contrat administratif, sa validité ne peut être contestée « au-delà d'un délai raisonnable à compter de la date à laquelle il est établi que le requérant a eu connaissance, par une publicité incomplète ou par tout autre moyen, de la conclusion du contrat, c'est-à-dire de son objet et des parties contractantes ». Délai raisonnable que le juge fixe à un an « en règle générale et sauf circonstance particulière dont se prévaudrait le requérant » (, Tables).

Les moyens invocables au soutien d'un recours Tarn-et-Garonne. Ici aussi, la jurisprudence Tarn-et-Garonne s'applique différemment selon que le requérant est un tiers privilégié ou un tiers intéressé au contrat.

Tiers privilégiés

Dans le cas des tiers privilégiés, ceux-ci peuvent évoquer tous moyens sans restriction. A l'occasion de l'arrêt « Tarn-et-Garonne », le juge a posé cette liberté d'action et de moyen en affirmant que « le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini ». Cette logique accompagne également les membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales (, Tables).

Tiers intéressés

Concernant les tiers intéressés, le juge affirme explicitement dans l'arrêt « Tarn-et-Garonne » qu'ils doivent se cantonner aux « vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ». Il faut y voir une référence à l'arrêt « Smirgeomes » de 2008 dans lequel le juge a considéré que, dans le cadre du référé précontractuel, le requérant ne pouvait invoquer que les manquements qui « sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser » (, Rec.).

C'est le cas des usagers du service public qui doivent soulever des moyens en lien direct avec leur intérêt lésé, comme les manquements ayant une influence sur la qualité dudit service, ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office ().

Cette restriction des moyens invocables s'applique aussi au concurrent évincé - alors que ce n'était pas le cas dans le recours Tropic - qui ne peut invoquer « que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction » (, Rec.).

Toutefois, les tiers intéressés peuvent systématiquement soulever les moyens d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office, notamment le contenu illicite du contrat (, Rec.), les vices du consentement () ou un manquement au principe d'impartialité (, Rec.) sans avoir à démontrer que ledit vice est en rapport direct avec l'intérêt lésé.

Ainsi, la subjectivisation du contentieux apparaît atténuée. Cela semble aller dans le sens de la jurisprudence européenne. En effet, par un arrêt de 2021, la Cour de justice de l'Union européenne a remis en cause la limitation des moyens invocables par les tiers évincés à un marché public et a considéré que ces derniers pouvaient soulever toute violation du droit de l'Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit (). Une telle solution a déjà pu être partagée par le Conseil d'Etat en matière de référés précontractuels : il a jugé que la seule circonstance qu'un concurrent du requérant peut se voir attribuer le marché attaqué suffit à léser, ne serait-ce qu'indirectement, le requérant (, Tables).

Les pouvoirs du juge

Le Conseil d'Etat, dans l'arrêt « Tarn-et-Garonne », a posé le principe qu'« il appartient au juge du contrat […] lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences ».

De la régularisation à l'annulation. D'une part, le juge peut enjoindre les parties à prendre des mesures de régularisation du contrat dans un délai qu'il fixe. Ces mesures doivent avoir pour effets et conséquences de résorber les vices constatés.

D'autre part, le juge peut prononcer la résiliation ou l'annulation du contrat. Toutefois, une telle possibilité est particulièrement encadrée et doit être prise à l'issue d'un processus strict. Le contrat ne peut être résilié ou annulé que si le juge considère qu'aucune mesure de régularisation ne peut couvrir les vices constatés. Cette résiliation ou annulation ne peut survenir qu'après avoir aussi mis en balance les vices relevés avec les possibles atteintes à l'intérêt général que cette mesure provoquerait. C'est donc seulement après avoir considéré qu'aucune atteinte à l'intérêt général ne justifierait que soit maintenu le contrat, que le juge peut en prononcer l'annulation ou la résiliation.

Enfin, le juge peut faire suite à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice « découlant de l'atteinte à des droits lésés » quand bien même les parties seraient également invitées à prendre des mesures de régularisation.

En comparaison, l'arrêt « Tropic » mentionnait seulement que le juge devait « en apprécier les conséquences », ce qui lui offrait ainsi une large palette de mesures à prononcer. Le juge pouvait alors, par exemple, modifier unilatéralement certaines clauses du contrat, possibilité qui n'appartient qu'aux parties dans le cadre d'un recours Tarn-et-Garonne après que le juge les a invitées à prendre des mesures de régularisation.

Statuer ultra petita. Toutefois, dans le cadre du recours Tarn-et-Garonne, le juge n'est pas limité aux conclusions des parties. Il peut en effet statuer ultra petita et décider de mesures qui n'étaient sollicitées initialement par aucune des parties. Il peut notamment - et c'est le cas le plus fréquent - prononcer l'annulation ou la résiliation du contrat lorsque les vices constatés sont particulièrement importants, alors qu'aucune des parties n'a sollicité une telle mesure.

Cette possibilité a été consacrée par le Conseil d'Etat, en 2021, dans un arrêt à l'occasion duquel il a précisé que « le juge du contrat saisi par un tiers de conclusions en contestation de la validité du contrat ou de certaines de ses clauses dispose de l'ensemble des pouvoirs mentionnés au point précédent et qu'il lui appartient d'en faire usage pour déterminer les conséquences des irrégularités du contrat qu'il a relevées, alors même que le requérant n'a expressément demandé que la résiliation du contrat » (CE, 9 juin 2021, « Conseil national des barreaux », n° 438047, Tables).