Le « ou » est bien venu tant est courante la locution de « groupement conjoint et solidaire » constituant, de facto, une hérésie juridique, les notions d'obligation conjointe et d'obligation solidaire étant exclusives l'une de l'autre, hérésie que l'on retrouve également dans les décisions de justice de l'ordre administratif, qui n'hésitent pas à condamner les constructeurs « conjointement et solidairement », alors qu'il ne s'agit en fait que d'une condamnation in solidum, condamnation « conjointe et solidaire » prononcée en outre quelquefois à l'encontre de constructeurs dont certains sont en liquidation judiciaire ! Il nous faut donc rappeler ce que l'on entend par obligation conjointe d'une part, et par obligation solidaire d'autre part, puisqu'aussi bien les entrepreneurs groupés vont, dans le cadre d'un groupement conjoint, contracter des obligations dites conjointes, tandis que dans le cadre d'un groupement solidaire, ils contracteront des obligations solidaires.
Lorsqu'une entreprise A et une entreprise B s'obligent, dans le cadre d'un marché unique, à réaliser, chacune en ce qui la concerne, certains travaux parfaitement définis et divisibles, on est alors en présence d'une opération de co-traitance, dans le cadre de laquelle l'entreprise A et l'entreprise B s'obligent de façon disjointe, leur obligation étant néanmoins qualifiée d'obligation conjointe...
Lorsque l'entreprise A et l'entreprise B s'obligent, dans le cadre d'un marché unique, à réaliser des travaux insusceptibles d'une exécution divisée, et/ou encore lorsque bien que les travaux soient parfaitement divisibles et peuvent faire l'objet d'une exécution divisée, lesdites entreprises s'obligent, chacune en ce qui la concerne, à la bonne exécution de la totalité des travaux, l'obligation souscrite est qualifiée, à juste titre, d'obligation solidaire.
Ces remarques terminologiques faites, il convient, avant d'aborder l'articulation des différentes responsabilités, en cas de groupements solidaires ou conjoints, de rappeler d'abord qu'il existe deux types de groupements d'entreprises : ceux dits permanents (GPE) et ceux dits momentanés (GME).
Les premiers (GPE) sont organisés selon une structure durable, réglementée par la loi : il peut s'agir de sociétés, d'associations, ou de groupements d'intérêt économique etc. ...
Les seconds (GME) se caractérisent par la réunion volontaire, mais momentanée, de plusieurs entrepreneurs indépendants les uns des autres, chacun agissant dans son intérêt propre et conservant son autonomie.
Etant précisé que dans le cas d'un GME, le marché groupé s'analyse juridiquement comme une juxtaposition de marchés distincts, le GME, à l'inverse du GPE, n'ayant pas la personnalité morale.
Néanmoins, et en raison, semble-t-il, de l'existence d'une jurisprudence ancienne visant à assimiler les GME sans solidarité à des sociétés créées de fait, un projet de loi du 28 juin 1976, visant à leur donner un statut légal, sans toutefois reconnaissance de la personnalité morale, avait été déposé, puis abandonné en seconde lecture, en raison justement de l'abandon de cette jurisprudence.
En sorte qu'il n'existe pas de législation ou de réglementation spécifique en la matière, seul un décret du 15 décembre 1993 dit de « simplification du Code des Marchés Publics » applicable depuis le 18 décembre 1993, ayant consacré juridiquement la co-traitance, sans d'ailleurs envisager les différentes formes que pouvait revêtir cette dernière.
Dans le cadre de mon intervention consacrée aux marchés privés, je me référerai souvent à la jurisprudence rendue par les juridictions de l'ordre administratif, néanmoins parfaitement transposable aux marchés privés, la jurisprudence judiciaire étant peu fournie en la matière, la plupart des décisions n'ayant pas fait l'objet de publication officielle, sauf que le Moniteur fait état de certaines d'entre elles, étant en outre observé que la Norme AFNOR P03 001 de septembre 1991 applicable aux marchés privés est très laconique sur la question, à l'inverse du CCAG de 1976 applicable aux marchés publics.
Mais il est vrai que la FNTP et la FFB ont établi des conventions types en la matière, ainsi d'ailleurs que le CREPAUC.
Dans le cadre de mon intervention, je n'envisagerai que les groupements momentanés d'entreprises (GME), étant observé que selon une distinction proposée par la doctrine (Mrs Babando et Laguerre), on rencontre trois types de GME, selon que :
la solidarité est absente dans l'engagement des entrepreneurs groupés : il s'agira alors d'un groupement conjoint
- elle existe mais seulement pour le mandataire commun qui devient le garant de l'éventuelle défaillance des autres entrepreneurs : il s'agira alors d'un groupement conjoint avec solidarité du mandataire, pendant une durée déterminée
- elle existe pour l'ensemble des entrepreneurs groupés : il s'agira alors d'un groupement solidaire.
Je traiterai la question posée sous l'angle de l'articulation des responsabilités encourues par les co-traitants à l'égard du maître de l'ouvrage, et ce dernier à l'égard des premiers d'une part, et entre co-traitants, d'autre part.
J'évoquerai ensuite, mais très brièvement, les problèmes pouvant se poser lorsque s'ajoutera à la co-traitance (GME) des opérations de sous-traitance, négligeant dans le cadre de cette intervention, d'autres problèmes que le temps imparti ne permet pas d'évoquer, comme les problèmes liés au paiement (cession de créance, nantissement, gestion du compte prorata
etc. ...).
L'articulation des responsabilités encourues se fait bien évidemment à l'aune de :
- l'acte unique d'engagement du GME à l'égard du maître de l'ouvrage
- la convention de groupement liant les entrepreneurs entre eux et à laquelle le maître d'ouvrage n'est pas partie
Etant rappelé que nonobstant l'existence d'un acte unique d'engagement, la convention entre le maître d'ouvrage et le GME s'analyse comme une juxtaposition de marchés distincts : on est en présence d'une opération de co-traitance, les co-traitants s'obligeant à l'égard du maître d'ouvrage soit de façon disjointe (groupement conjoint), soit de façon indivisible et solidaire (groupement solidaire).
Les responsabilités encourues dans les rapports des co-traitants et du maître de l'ouvrage
L'absence de personnalité morale du GME a pour conséquence que le maître d'ouvrage ne peut agir contre ledit GME, lequel ne peut, en ce qui le concerne agir à l'encontre du maître d'ouvrage.
Si, à ce stade de notre exposé, on envisage la question du point de vue du maître de l'ouvrage, celui-ci doit nécessairement diviser ses recours : il doit agir contre chacun des co-signataires de l'acte d'engagement unique, les responsabilités de chacun des membres du GME étant différentes selon la nature de celui-ci : conjoint ou solidaire d'une part, et l'étendue dans ce dernier cas de la solidarité, d'autre part.
Les responsabilités encourues en cas de GME conjoint :
Chaque co-signataire de l'acte d'engagement, y compris le mandataire commun, est tenu de réaliser ses propres travaux : le maître d'ouvrage doit en conséquence diviser ses recours, aussi bien au titre des responsabilités de droit commun qu'au titre de la mise en ouvre des garanties légales postérieurement à la réception de l'ouvrage.
Si les malfaçons n'affectent que les travaux effectués par l'un des entrepreneurs du GME, le maître d'ouvrage ne pourra obtenir la condamnation que de ce dernier entrepreneur (Cass. Civ. 3e 13 juillet 1993, Sté Cedis Arrêt nos 1306 D, MTP du 5 novembre 1993).
Bien évidemment, le mandataire commun du GME conjoint pourra par ailleurs voir sa responsabilité engagée au titre de son mandat, et selon l'étendue de celui-ci : c'est ainsi que si le mandataire commun n'est pas investi d'une mission particulière de coordination des travaux, sa responsabilité ne peut être retenue en qualité de gardien d'une part, tandis qu'il n'est pas fautif d'autre part, pour n'avoir pas vérifié, avant de donner un ordre de service à un entrepreneur du groupement de commencer ses travaux, la qualité de ceux exécutés antérieurement par un autre entrepreneur (Cass. Civ. 3e 23 octobre 1991, Bull. Civ. III nos 245 à propos d'un accident de chantier).
Dans le cas d'un GME conjoint, dont le mandataire n'est pas solidaire, ce dernier ne peut en conséquence, en principe, voir sa responsabilité engagée relativement à la mauvaise qualité des travaux des autres entrepreneurs du GME ; néanmoins, certaines décisions ont pu retenir sa responsabilité à ce titre, mais pour la seule période d'exécution des travaux jusqu'à la réception de l'ouvrage : d'où la nécessité de veiller à une définition précise dans le marché unique, des obligations du mandataire commun, comme d'ailleurs dans la convention de groupements entre les entrepreneurs.
On signalera ici qu'en matière de travaux publics, le CCAG de 1976 stipule la solidarité du mandataire commun jusqu'à la réception des travaux (article 2.3.1 du CCAG).
Ainsi, pour les marchés publics, il y aura toujours solidarité du mandataire commun, même dans le cadre d'un GME conjoint.
Le CCAG, objet de la Norme AFNOR P03 001 de septembre 1991 contient certaines stipulations en cas de résiliation du marché de l'un des membres du GME ou du mandataire commun (articles 20.4.2 à 20.4.2.3 de la Norme).
Les responsabilités encourues en cas de GME solidaire ou conjoint avec solidarité du mandataire commun. La solidarité entraîne une conséquence principale et des conséquences secondaires.
L'effet principal de la solidarité est d'entraîner la représentation mutuelle des co-signataires de l'acte unique d'engagement. Le maître d'ouvrage peut agir contre l'un quelconque des co-débiteurs pour la totalité de la dette (solidarité passive), sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division (article 1203 du C. Civ.) ou les termes de la Convention du Groupement. Chaque entrepreneur du GME solidaire est en conséquence tenu à l'égard du maître de l'ouvrage de la bonne qualité de la totalité des travaux, y compris de ceux qu'il n'a pas réalisés personnellement, nonobstant toute clause contraire de la convention de groupement liant les entrepreneurs entre eux, laquelle convention est inopposable au maître d'ouvrage qui n'y est pas partie : un exemple en est donné par la jurisprudence administrative (CE 10 février 1995, HLM de la Communauté Urbaine de Bordeaux, Req. nos 080255, RDI 1995 p. 322).
Mais la solution est parfaitement transposable en matière de marchés privés.
De la même manière, l'un quelconque des co-signataires de l'acte unique d'engagement peut agir contre le maître d'ouvrage au titre du paiement des travaux et/ou des indemnités en cas de résiliation (solidarité active).
Ici encore, l'illustration de la règle ci-dessus évoquée en est donnée par la jurisprudence administrative (CE 28 avril 1989, Sté Acia nos 60859, MTP 9 juin 1989, à propos d'un GM de concepteurs (une Société d'ingénierie et deux architectes)), mais la solution est transposable en matière de marchés privés.
C'est ainsi encore que le paiement par le Maître d'Ouvrage d'une indemnité de résiliation entre les mains du mandataire commun d'un GME solidaire est libératoire à l'égard des autres membres du GME (pour un GM d'architectes : Cass. Civ. 3e 14 novembre 1991, Bull. Civ. III nos 270).
Les effets secondaires de la solidarité sont énoncés par les articles 1204 à 1216 du C. Civ.
Rappelons ici certains desdits effets secondaires, savoir :
-Les poursuites engagées à l'encontre de l'un des co-débiteurs interrompent la prescription à l'égard des autres (article 1206 du C. Civ.).
-La demande d'intérêts formée contre l'un des co-débiteurs fait courir les intérêts à l'égard des autres (article 1207 du C. Civ.).
- Chacun des co-débiteurs étant « le contradicteur légitime du créancier et le représentant nécessaire de ses consorts » (Cass. Civ. 16 juin 1919, Bull. Civ. p. 1). Il s'ensuit que :
- la signification d'un jugement par l'un des co-débiteurs fait courir le délai d'appel à l'égard de tous (CA Paris 9 mai 1950, D. 1950 p. 670) ;
- l'appel interjeté par l'un d'eux interrompt le délai au profit des autres (Cass. Civ. 10 novembre 1941, S. 1941 I p. 25), et suspend provisoirement à leur égard l'effet de la chose jugée en premier ressort (Cass. Civ. 26 octobre 1931, DH 1931 p. 569) ;
- le jugement intervenu entre le créancier et l'un des co-débiteurs a l'autorité de la chose jugée à l'égard des autres (Cass. Civ. 10 novembre 1941 précité), ce qui interdit à ces derniers de former une tierce opposition contre le jugement ;
- les opérations d'expertise dirigées contre l'un des signataires sont opposables à tous les membres du groupement (CE, section 9 janvier 1976, Sté Caillol & Cie, Sté Chagnaud & Cie et Sté Les Travaux du Midi).
L'effet principal et les effets secondaires de la solidarité ayant été rappelés, il convient maintenant de s'interroger sur une question centrale : celle de l'étendue et de la durée de la solidarité : jusqu'à quand la solidarité produira-t-elle ses effets ? Sans aucun doute durant toute l'exécution des travaux jusqu'à la réception de l'ouvrage, avec ou sans réserves, et dans cette dernière hypothèse jusqu'à l'apurement desdites réserves.
Mais au-delà, et concernant plus particulièrement les vices de construction se révélant postérieurement à la réception de l'ouvrage et relevant des garanties légales, la solidarité stipulée dans le marché unique produira-t-elle encore ses effets ? Sur cette question, la doctrine semble apporter une réponse négative, tandis que la jurisprudence semble apporter une réponse positive, sous certaines réserves néanmoins.
C'est ainsi que pour la jurisprudence administrative, la solidarité produira ses effets pour les garanties légales si aucun document contractuel en marge de l'acte unique d'engagement, et auquel le maître d'ouvrage a été partie, ne distingue clairement les travaux de chacun des membres du groupement, l'engagement « conjoint et solidaire » valant alors non seulement pour l'exécution des travaux, mais également pour réparer les malfaçons susceptibles de rendre l'immeuble impropre à sa destination. (CE 9 janvier 1976, Sté Caillol & Cie, Sté Chagnaud & Cie et Sté Les Travaux du Midi, AJDA 1976 p. 95. CE 24 février 1993, Smac Acieroïd, MTP 3 septembre 1993, RDI 1993 p. 218.)
Néanmoins, une Cour Administrative d'Appel (CAA Nantes, 14 décembre 1989, Port Autonome du Havre, Leb. p. 360) a jugé qu'alors même que les entreprises se sont engagées « conjointement et solidairement » dans l'acte d'engagement unique, si un autre document contractuel comme un CPS distingue clairement les travaux, ou encore si les dispositions relatives au nantissement prévoient une répartition des travaux figurant dans l'acte de soumission entre ceux devant être exécutés par l'entreprise A et l'entreprise B, et si en outre, les travaux sont matériellement dissociables, seule l'entreprise dont les travaux sont affectés de malfaçons est tenue au titre de la garantie décennale.
Pour les marchés privés, la seule décision publiée est un arrêt de la Cour de Cassation du 27 mars 1991 (Cass. Civ. 3e 27 mars 1991, Bull. Civ. III nos 100), qui valide un arrêt d'une Cour d'Appel, qui avait rejeté la prétention d'un entrepreneur selon laquelle l'engagement solidaire d'exécuter l'ouvrage avait pris fin lors de l'achèvement de celui-ci et de sa réception.
Mais on ignore si, nonobstant l'acte unique d'engagement comportant l'engagement « conjoint et solidaire » des deux entrepreneurs, d'autres dispositions contractuelles ne venaient pas contredire ledit engagement, comme dans le cas d'espèce ayant donné lieu à l'arrêt de CAA de Nantes du 14/12/89.
Les responsabilités encourues par les membres du GME dans leurs rapports entre eux
Les responsabilités sont régies par la Convention de groupement qui définit les modalités de fonctionnement du GME pour la passation et l'exécution du marché d'une part, et la répartition des responsabilités entre les membres du GME, d'autre part.
On précisera ici qu'en cas de GME solidaire ou de GME conjoint avec solidarité du mandataire, ladite solidarité ne profite qu'au maître d'ouvrage et ne s'étend pas aux membres entre eux, ni aux sous-traitants, ni aux fournisseurs.
Aussi, en cas de paiement du tout au profit du maître de l'ouvrage, l'entrepreneur concerné a une action récursoire contre les autres membres du GME, dans les termes de la convention de groupement.
Le problème des responsabilités des membres du GME entre eux peut être compliqué par le fait qu'outre la convention de groupement, les entrepreneurs sont convenus d'une société en participation dont les statuts aboutissent à des résultats différents.
Dans une espèce ayant donné lieu à un arrêt d'une Cour d'Appel, validé par la Cour de Cassation, la primauté a été donnée à la convention de groupement, qui excluait toute afectio societatis (Cass. Comm. 24 février 1998, arrêt nos 535 D, MTP du 4 décembre 1998).
Le co-signataire de l'acte unique d'engagement (mandataire commun ou non) qui a reçu paiement pour tous au titre de la solidarité active, devra ensuite procéder à la répartition, conformément à la convention du groupement ; inversement, le co-signataire de l'acte unique d'engagement dont la responsabilité a été engagée au titre de la solidarité passive dispose d'une action récursoire contre les autres entrepreneurs.
Enfin, la responsabilité du mandataire commun à l'égard des autres membres du groupement s'appréciera en fonction de l'étendue du mandat de celui-ci, et/ou encore des éventuelles fautes qu'il peut commettre à cette occasion (voir pour une mauvaise répartition des pénalités de retard Cass. Civ. 3e 30 octobre 1990, SGEC/Bluntzer arrêt 1668 D, MTP du 8 mars 1991.)
GME et sous traitance
Les différentes Normes, comme les CCAG, sont muets sur la question.
Mais il est clair que l'absence de personnalité morale du GME entraîne les conséquences ci-après :
- Le GME ne peut sous-traiter tout ou partie des travaux qui lui ont été confiés par le maître d'ouvrage, aux termes d'un marché, en apparence unique, mais comportant juridiquement des marchés distincts : ce sera en conséquence l'un des entrepreneurs groupés, voire le mandataire commun, qui passera le contrat de sous-traitance, et qui devra alors, conformément à l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975, présenter le sous-traitant au maître d'ouvrage aux fins d'acceptation par celui-ci dudit sous-traitant d'une part, et d'agrément des conditions de paiement dudit sous-traitant, d'autre part.
- Un entrepreneur principal ne peut sous-traiter tout ou partie des travaux qui lui ont été confiés aux termes de son marché au GME lui-même : il devra alors passer un contrat de sous-traitance avec un, plusieurs ou tous les membres du GME, lesquels désigneront alors un mandataire commun.
Dans cette hypothèse, c'est l'entrepreneur principal et non le maître d'ouvrage qui bénéficiera de l'éventuelle solidarité, la sous-traitance transparente pouvant entraîner la solidarité du mandataire commun, même si elle n'est pas expressément prévue dans le sous-traité (Cass. Civ. 3e 3 octobre 1991, Sté EFF c/ Soletanche, MTP 7 février 1992).
Le schéma peut se compliquer lorsqu'un GME sous-traitera à un autre GME, c'est-à-dire en définitive lorsqu'un ou plusieurs ou tous les membres d'un GME sous-traiteront une partie des travaux à un ou plusieurs membres d'un autre GME.
Les entrepreneurs seront dans tous les cas avisés de veiller au contenu des stipulations du sous-traité, puisqu'aussi bien, il n'existe pas de convention type en la matière.
