Le Conseil d’Etat confirme l’impression de déception. Au moment où la commande publique joue pleinement son rôle de bras armé au service des politiques publiques, les objectifs affichés par la Convention citoyenne pour le climat en matière de commande publiques apparaissaient audacieux. Mais la promesse ne s'est pas vraiment traduite dans le projet de loi Climat et Résilience. C’est ce qu’il se dégage de l’avis du Conseil d’Etat rendu public par le Gouvernement.
Exécution des marchés
Pour mémoire, l’article 15 modifie, tout d’abord, l’article L. 2112-2 du Code de la commande publique et impose la prise en compte des considérations environnementales dans les conditions d’exécution des marchés, ce qui n’est actuellement pas le cas. Pour le Conseil d’Etat, « cette obligation, alors que la prise en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations demeure facultative, ne crée pas de hiérarchie entre ces différentes considérations ni n’instaure une prééminence de celles tirées de la protection de l’environnement sur les autres ». Elle impose simplement que l’environnement soit pris en compte lors de la rédaction des clauses du marché, sans empêcher que d’autres considérations, notamment sociales ou économiques, le soient au même titre.
Offre économiquement la plus avantageuse
Le deuxième apport du projet de loi concerne l’article L. 2152-7 du Code de la commande publique. Il vise la prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre par l’un au moins des critères d’attribution du marché. Le Conseil d’Etat indique « que ces nouvelles dispositions ne sauraient avoir pour effet de déroger à l’exigence du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni à la condition que les critères d’attribution soient objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, le respect de ces règles étant imposé par les directives européennes et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ».
Des regrets pour les concessions
La Haute juridiction administrative souligne, également, l’absence d’extension des dispositions aux concessions, « ce qui soulève des interrogations en termes d’opportunité et de cohérence ». En effet, « le recours à ce type de contrats de la commande publique, qui sont généralement d’une durée longue, voire très longue, est fréquent dans des secteurs, tels ceux du transport ou de l’assainissement, où la prise en compte des considérations environnementales est particulièrement pertinente ». Par ailleurs, « l’exclusion des concessions a pour effet de ne pas appliquer les nouvelles obligations à des contrats dont un risque d’exploitation est certes transféré à l’opérateur économique, mais dont l’objet peut être similaire à celui de marchés publics qui, eux, y seront soumis ». La Haute juridiction admet toutefois, et comme le fait valoir le Gouvernement, que, le plus souvent, des réglementations particulières imposent le respect de l’environnement dans les secteurs précités et que la réforme pourra être étendue aux concessions après qu’en auront été mesurés les effets sur les marchés publics.
Enfin, si les Sages estiment que la durée de cinq ans pour mettre en œuvre ces dispositions est longue, ils comprennent la volonté de cohérence avec la durée du prochain Plan national d’action pour les achats publics durables (2021-2026).
