La publicité est la première des obligations incombant aux pouvoirs adjudicateurs. Les directives marchés publics la rendent obligatoire, sauf en de très rares exceptions. Hors du champ des directives, le juge communautaire exige un « degré de publicité adéquat » pour permettre une ouverture à la concurrence (1) et le Conseil d’Etat veille à ce que la portée de la publicité des marchés à procédure adaptée soit en rapport avec l’importance de l’objet du marché (2).
En règle générale, un pouvoir adjudicateur doit donc faire connaître ses besoins aux candidats potentiels soit au moyen de la publication d’un avis au « Journal officiel de l’Union européenne » (JOUE), si le montant prévisionnel du marché atteint l’un des seuils communautaires, soit sur un support de niveau national ou local (le BOAMP, un journal d’annonces légales ou un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné) pour les marchés d’un montant inférieur aux seuils.
Toutefois, il ne suffit pas d’avoir décidé de faire une publicité sur le support exigé : encore faut-il que le contenu de celle-ci réponde aux exigences prévues par la réglementation (3). De nombreux litiges sont survenus à l’initiative de candidats évincés. Conformément à sa jurisprudence Stereau (4), le Conseil d’Etat a accueilli leurs requêtes sans qu’ils aient eu à démontrer que les irrégularités alléguées leur avaient causé un préjudice ou étaient susceptibles de le faire.
Cet article rappelle ces décisions, notamment les plus récentes, celles en date du 8 août 2008 et celles encore plus proches du 24 octobre 2008, en considérant que l’arrêt du 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères du secteur Est de la Sarthe (Smirgeomes) ne remet pas en cause l’analyse au cas par cas, faite ou à faire, des obligations en matière de publicité, mais se limite seulement à la recevabilité des recours.
Selon le Code 2006, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices sont tenus, lorsque le montant prévisionnel du marché ou de l’accord-cadre atteint l’un des seuils communautaires, de publier un avis d’appel public à la concurrence au « Journal officiel de l’Union européenne » (5). S’agissant du contenu de ces avis, les articles 40 V et 150 V renvoient aux modèles d’avis de marché qui figurent en annexe au règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005. Ce règlement a lui-même été pris en application des directives marchés publics 2004/17 et 2004/18 du 31 mars 2004, l’annexe XIII de la directive 2004/17 et l’annexe VII de la directive 2004/18 énumérant les informations qui doivent figurer dans les avis de marché.
Le modèle d’avis pour les marchés à passer par les pouvoirs adjudicateurs fait l’objet de l’annexe II du règlement ; celui destiné aux marchés des entités adjudicatrices figure à l’annexe V du même règlement. Ces deux modèles ne diffèrent que sur certains aspects, relatifs aux procédures de passation elles-mêmes. Par la suite, il ne sera traité ici que des avis à publier par les pouvoirs adjudicateurs.
L’avis de marché du règlement n° 1564/2005 comporte six sections et deux annexes. La section I a pour objet de présenter le pouvoir adjudicateur : elle n’a pas fait l’objet de décisions marquantes. En revanche, les sections II, III, IV et VI (il n’y a pas de section V) ont donné lieu, depuis l’arrêt du Conseil d’Etat du 27 juillet 2001, CGE, jusqu’à de toutes récentes décisions du 24 octobre 2008, à une abondante jurisprudence, présentée ici dans l’ordre de ces sections : section II « objet du marché », section III « renseignements d’ordre juridique, économique, financier et technique » ; section IV « procédure » ; section VI « renseignements complémentaires ».
A titre complémentaire, seront rappelés des éléments de jurisprudence portant sur d’autres thèmes relatifs au contenu de la publicité.
Certaines de ces décisions sont antérieures au règlement de 2005 et aux réformes nationales qui lui ont succédé. Cependant, elles gardent tout leur intérêt : en effet, elles se réfèrent presque toutes à la directive 2001/78/CE du 13 septembre 2001 qui avait statué sur l’utilisation des formulaires standards pour la publication des avis de marchés publics. Or, le contenu de ceux-ci ne diffère des formulaires actuels qu’en ce qui concerne les innovations des directives de 2004 (accords-cadres, nouvelles procédures de passation…).
1 Section II : « objet du marché »
La section II « Objet du marché » comprend elle-même trois parties, portant respectivement sur la description, la quantité ou l’étendue du marché et sa durée ou le délai de son exécution.
1.1. Description du marché (II.1)
Rubriques II.1.3 et II.1.4 : les marchés à bons de commande
L’arrêt du 8 août 2008, Commune de Nanterre (6), a été l’occasion, pour le Conseil d’Etat, de se prononcer sur les obligations de publicité en matière de marché à bons de commande. Selon l’arrêt, les marchés de ce type (), conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l’émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme une variété d’accords-cadres dont tous les termes ont été fixés entre les parties et qui ne nécessitent donc pas la conclusion de nouveaux accords entre celles-ci. Un tel marché étant ainsi un accord-cadre, il faut satisfaire à l’obligation prévue en la matière à la rubrique II.1.4 « Informations sur l’accord-cadre » : l’indication qu’il s’agit ou non d’un accord-cadre avec plusieurs opérateurs ; le nombre ou, le cas échéant, le nombre maximal de participants à l’accord-cadre ; la durée de celui-ci ; l’estimation de la valeur totale des acquisitions ; si elle est connue, la fréquence et la valeur des marchés à attribuer.
Enfin, concernant la rubrique II.1.3, où il est demandé d’indiquer si « l’avis implique : un marché public/l’établissement d’un accord-cadre/la mise en place d’un système d’acquisition dynamique », le Conseil d’Etat a jugé que l’Ugap avait, à juste titre, dans le cas d’un marché à bons de commande, indiqué à cette rubrique qu’il s’agissait d’un accord-cadre (7).
Rubrique II.1.7 : l’accord sur les marchés publics
L’accord sur les marchés publics (AMP) de l’OMC a été conclu entre les principaux membres de cette organisation, dont l’Union européenne, afin d’ouvrir certains marchés publics à la concurrence. Il s’applique aux marchés de fournitures, à certains marchés de service (8) et aux marchés de travaux dont le montant dépasse des seuils exprimés en droits de tirage spéciaux (DTS), lesquels, convertis tous les deux ans en euros, constituent les seuils communautaires.
Dans son arrêt du 14 mai 2003, Communauté d’agglomération de Lens-Liévin (9), relatif à un marché en vue du tri des matériaux recyclables ménagers, le Conseil d’Etat a indiqué que l’information selon laquelle un marché était ou non couvert par cet accord devait obligatoirement être mentionnée. Il a été plus précis dans sa , Communauté d’agglomération de Limoges-Métropole (10), dans lequel il a jugé qu’en vertu de l’annexe 4 de l’appendice I de cet accord, les services de voirie et d’enlèvement des ordures entraient dans le champ d’application de celui-ci. Certains pouvoirs adjudicateurs ont pu donner, dans le doute, une réponse positive. A leur détriment parfois : un requérant a obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Paris l’annulation d’une procédure de passation pour ce motif (11).
Dans le même sens, par son ordonnance du 24 avril 2007, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a annulé la procédure de passation d’un marché ayant pour objet la prise en charge, le transport, le tri, la valorisation des métaux collectés au sein des déchetteries du Smirgeomes, au motif que le syndicat aurait indiqué à tort dans l’avis d’appel public à concurrence que le marché était couvert par l’accord des marchés publics. C’est à propos de cette décision que le Conseil d’Etat a rendu l’arrêt du 3 octobre 2008, Smirgeomes. S’étant placé sur le terrain de la recevabilité de la requête, il n’a pas statué sur le fait que le marché en question relevait ou non de l’accord marché public.
Rubrique II.1.8 : indication relative à l’allotissement
Le pouvoir adjudicateur doit indiquer, à la rubrique II.1.8, si le marché est divisé en lots. Le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux, par son ordonnance du 16 janvier 2002, Société Coved Midi Atlantique, a annulé une procédure de passation au motif que l’avis d’appel public à concurrence ne mentionnait pas que le marché était divisé en deux lots. Il a considéré que ce manquement était de nature à écarter les candidats désireux de postuler à l’attribution d’une partie du marché.
1.2. Quantité ou étendue du marché (II.2)
Rubrique II.2.1 : mention obligatoire de la quantité ou de l’étendue globale mais pas du montant prévisionnel
Le formulaire prévoit que le pouvoir adjudicateur mentionne la quantité ou l’étendue globale. Le cas échéant, il peut indiquer la valeur estimée hors TVA. En juillet 2004, un requérant a obtenu l’annulation d’une procédure au motif que le montant prévisionnel du marché ne figurait pas dans l’avis (12). Le Conseil d’Etat a rejeté cette interprétation.
Il l’a d’abord fait dans sa , Département de la Loire (13), concernant un marché de travaux d’un montant prévisionnel inférieur au seuil communautaire. Il a suivi le même raisonnement dans son arrêt du 6 janvier 2006, Syndicat mixte de collecte, de traitement et de valorisation des déchets du Vendômois (14).
Dans l’un et l’autre cas, il a indiqué qu’aucune disposition n’imposait cette mention, ni au titre de la publicité ni à celui de la mise en concurrence.
Il en va différemment de la quantité ou de l’étendue. Par sa décision du 8 août 2008, Région de Bourgogne (15), le Conseil d’Etat a rappelé que des informations telles que celles concernant une tranche conditionnelle devaient être suffisamment précises.
En l’espèce, relève l’arrêt, l’avis de publicité et le cahier des clauses particulières indiquaient seulement que le contenu de cette tranche dépendait « de la configuration du dispositif qui sera[it] défini par le ministère de l’Economie et des Finances » et que « la définition précise du développement à réaliser ne pourra[it] donc être arrêtée que lorsque ces prescriptions ser[aient] connues ».
De même, le Conseil d’Etat a jugé, dans son arrêt du 24 octobre 2008, Communauté d’agglomération de l’Artois (16), qu’un pouvoir adjudicateur, lorsqu’il passe un marché à bons de commande sans minimum ni maximum, est tenu de faire figurer dans le cadre « Quantité ou étendue globale », à titre indicatif et prévisionnel, les quantités à traiter ou des éléments permettant d’apprécier l’étendue du marché.
Rubrique II.2.2 : options, à comprendre au sens du droit communautaire
Le tribunal administratif de Paris, par une décision du 22 novembre 2006, Société Electronic Data Systems (17), a jugé que le ministre de la Défense aurait dû mentionner, dans l’avis d’appel public à concurrence relatif à un marché de services informatiques, l’option consistant dans l’extension des horaires d’assistance technique à tous les jours de la semaine et non se contenter d’en faire état dans le règlement de la consultation.
Saisi d’un recours en cassation, le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 15 juin 2007, Ministre de la Défense (18), a relevé qu’il est prescrit, à la rubrique II.2.2 du modèle d’avis, que, si des options sont prévues, celles-ci doivent être décrites. Il a cependant fait observer que la prestation complémentaire du marché en cause, qualifiée d’option, désignait en réalité une prestation que le candidat était tenu de proposer dans son offre et que l’administration se réservait la possibilité de demander en complément de l’offre de base (19). Il en a conclu qu’il ne s’agissait pas d’une option au sens de l’annexe II du règlement du 7 septembre 2005 et que la rubrique correspondante n’avait pas à être servie.
1.3. Durée du marché ou délai d’exécution : une alternative (rubrique II.3)
Selon le modèle, le pouvoir adjudicateur indique à la rubrique II.3 soit la durée du marché, soit son délai d’exécution déterminé par les dates de début et de fin d’exécution. Le tribunal administratif de Marseille, par une ordonnance du 3 janvier 2008, a annulé une procédure de passation notamment parce que manquait dans les avis la mention de date prévisible du commencement d’exécution, le pouvoir adjudicateur ayant seulement indiqué que le marché s’exécuterait sur douze mois. Dans son arrêt du 8 août 2008, Ville de Marseille (20), le Conseil d’Etat a jugé, en se référant au modèle communautaire, « qu’aucun autre texte applicable au marché ne faisait obligation au pouvoir adjudicateur d’indiquer en outre la date prévisible de commencement d’exécution » et a donc infirmé l’ordonnance sur ce point.
Pour mémoire, il est rappelé que, dans le cadre du Code du 7 janvier 2004, le modèle destiné aux avis à insérer au BOAMP, fixé par l’arrêté du 30 janvier 2004, prévoyait que soit mentionnées, à titre obligatoire, la date prévisionnelle du début des prestations pour les fournitures et les services et, s’agissant des marchés de travaux, de la date prévisionnelle de leur commencement.
Dans son arrêt du 19 septembre 2007, Service départemental d’incendie et de secours du Nord (21), le Conseil d’Etat a jugé que, faute d’avoir respecté ces exigences, le Sdis du Nord avait manqué à ses obligations. L’arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et des accords-cadres (22) a mis fin à cette réglementation spécifique puisqu’il a prévu qu’à partir du 1er décembre 2006 les avis destinés au BOAMP sont rédigés selon le modèle d’avis fixé par le règlement n° 1564/2005 du 7 septembre 2005.
2 Section III : « renseignements d’ordre juridique, économique, financier et technique »
2.1. Conditions relatives au contrat (III.1)
Rubrique III.1.1 : cautionnement et garanties exigées
Le Code autorise les collectivités territoriales à demander aux candidats la constitution d’une garantie à première demande pour tout ou partie du remboursement d’une avance forfaitaire (23). Par son arrêt du 21 novembre 2007, Département du Var (24), le Conseil d’Etat a considéré que l’omission de cette exigence dans la rubrique III.1.1 « cautionnement et garanties exigées » avait eu pour effet que cette information n’avait pas été portée à la connaissance des candidats éventuels et que la collectivité avait ainsi manqué à ses obligations de publicité.
Rubrique III.1.2 : modalités essentielles de financement et de paiement
L’absence de renseignements, même succincts, sur les modalités de financement et de paiement envisagées pour le marché a été l’un des motifs retenus par le Conseil d’Etat pour confirmer, par son arrêt du 27 juillet 2001, CGE, l’annulation de la procédure en vue de l’attribution d’un marché de prestations de services relatif à l’exploitation de la future station d’épuration du district du grand Caen (25).
De manière plus précise, la haute assemblée a considéré dans sa décision du 14 mai 2003, Communauté d’agglomération de Lens-Liévin (26), que, malgré une ambiguïté dans le libellé du modèle communautaire d’avis issu de la directive du 13 septembre 2001, des indications, même succinctes, relatives aux modalités de financement et de paiement devaient figurer dans tous les cas. Dans son arrêt du 2 juin 2004, Ville de Paris et Société Polyurbaine (27), elle a ensuite expliqué que l’obligation de mentionner les modalités essentielles de financement devait être entendue « comme imposant à la collectivité publique d’indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu’elle entend[ait] mobiliser pour financer l’opération faisant l’objet du marché qui [pouvaient] être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers ». D’autres décisions rendues en 2004 sont allées dans le même sens que l’arrêt Ville de Paris (28).
La décision du 6 janvier 2006, Syndicat mixte de collecte, de traitement et de valorisation des déchets du Vendômois (préc.), développe et précise la même argumentation. De même, l’arrêt du 17 novembre 2006, Agence nationale pour l’emploi (29), censure une ordonnance rendue par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise qui avait estimé que la mention « Financement : budget de l’établissement-paiement direct » ne permettait pas de préciser les modalités essentielles de financement du marché. Considérant, au contraire, qu’une telle indication impliquait un financement du marché par les ressources propres de l’établissement, le Conseil a conclu à l’annulation de l’ordonnance attaquée.
Les pouvoirs adjudicateurs doivent cependant veiller à ne pas confondre les modalités de financement et les modalités de paiement. Le juge de cassation a en effet donné raison au tribunal administratif de Basse-Terre qui avait considéré qu’en se contentant d’indiquer que les prestations, objet du marché, seraient rémunérées dans les conditions fixées par les règles de la comptabilité publique et financière, un organisme n’avait donné que des renseignements relatifs aux modalités essentielles de paiement et non de financement du marché (30).
2.2. Conditions de participation (III.2)
Le modèle d’avis comporte deux rubriques relatives aux capacités : la rubrique III.2.2 pour les capacités économiques et financières et la rubrique III.2.3 pour les capacités techniques. Pour l’une et l’autre, il est prévu, d’une part que le pouvoir adjudicateur mentionne les « renseignements et formalités nécessaires pour évaluer si les exigences sont remplies » (colonne de gauche des rubriques), d’autre part qu’il indique, « le cas échéant », « le ou le(s) niveau(x) minimal (aux) exigé(s) » (colonne de droite).
L’obligation de demander des références prévues par les textes (art. 45 CMP et arrêté d’application)
Pour assurer l’égal accès des opérateurs économiques et éviter des discriminations de toutes natures, la directive 2004/18, d’une part indique quelles sont les références qu’un pouvoir adjudicateur est susceptible d’exiger des candidats pour qu’ils fassent la preuve de leurs capacités, d’autre part prévoit que ces mêmes pouvoirs adjudicateurs doivent mentionner dans les avis quelles références sont à produire par les candidats (31). Des dispositions similaires figuraient dans les directives antérieures.
Les versions successives du Code des marchés publics ont mis ces règles en application. Présente à l’, 2004 et 2006, une disposition indique en substance qu’il ne peut être exigé, à l’appui des candidatures, que certains renseignements ou documents, dont ceux permettant d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat, la liste de l’ensemble des renseignements et documents étant fixée par arrêté du ministre chargé de l’économie. Celui en vigueur aujourd’hui est l’arrêté du 28 août 2006 (NOR : ECOM0620008A). Le précédent, pris en application de l’, était l’arrêté du 26 février 2004.
Par une ordonnance du 27 février 2007, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, statuant à la demande d’un candidat, a annulé une procédure de passation (32) au motif que l’avis d’appel public à concurrence, tout en faisant référence à l’article 45 du Code du 7 janvier 2004, n’énonçait pas les pièces figurant à l’article premier de l’arrêté du 26 février 2004. Le Conseil d’Etat, par son arrêt du 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon (33), a confirmé cette décision. Dès lors, même si, en la circonstance, la collectivité aurait été en mesure d’évaluer la capacité financière des candidats en recourant à d’autres sources d’information, le tribunal administratif était fondé à annuler la procédure de passation.
