La société en participation (SEP) constitue un système parfaitement légal et souple d’organisation sociétaire. L’article 1871 alinéa 2 du Code civil dispose en la matière : « Les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation. » Cette souplesse et cette simplicité, voulues par le législateur, permettent à cette structure de s’adapter au caractère temporaire de la réalisation d’un marché de travaux.
Les déboires dont témoignent certains utilisateurs semblent avoir surtout pour origine une mauvaise appréciation du contexte contractuel ou un dévoiement par rapport à la nature juridique de la société en participation.
La société en participation et le maître de l’ouvrage
La grande majorité des sociétés en participation sont constituées en présence d’un marché passé en groupement d’entreprises. La société en participation n’affecte en rien, à cet égard, les rapports du maître de l’ouvrage avec les entrepreneurs groupés dans le cadre du marché. En effet, la société en participation n’est pas immatriculée au registre du commerce. Elle ne dispose pas de la personnalité morale qui lui donnerait, indépendamment de ses membres, la possibilité d’être titulaire, elle-même, de droits et obligations. La constitution de la société en participation est donc parfaitement neutre dans les rapports de chacun des associés avec le maître de l’ouvrage. Celui-ci ne connaît que des entrepreneurs groupés dans le cadre de dispositions contractuelles précisées par les documents du marché. Les documents contractuels de la société en participation n’ont pas à être communiqués au maître de l’ouvrage car elle n’est pas partie à ce contrat qui unit les seules entreprises.
Dans le même ordre d’idées, il n’existe pas de dispositions réglementaires obligeant la communication d’une convention de groupement au maître de l’ouvrage en confirmation du marché passé en groupement d’entreprises. Dès lors, le choix, par les entreprises, d’une organisation en société en participation plutôt qu’en simple groupement, n’implique nullement l’établissement d’une convention de groupement en plus des statuts de société en participation. L’addition de deux structures contractuelles de nature différente et définissant des règles contradictoires, peut d’ailleurs s’avérer source de contentieux entre les associés (1).
Equilibre économique et contractuel entre associés
Le bon déroulement du chantier en société en participation suppose que les associés aient intimement accepté la mise en commun des moyens de production dans le cadre d’une organisation commune.
Il faut, tout d’abord, que les différents associés reconnaissent l’autorité du directeur des travaux qu’ils ont désigné. Ils doivent également admettre que l’ensemble de la comptabilité de cette opération soit tenu par un gérant et qu’un comité de direction composé de représentants de chacun des associés, se réunissant périodiquement, prenne les décisions les plus importantes : budget, affectation du personnel d’encadrement, emploi du matériel, choix des sous-traitants, approbation des comptes et facturations, réclamations et litiges éventuels...
Pour une bonne réalisation de l’opération, doit être effectuée, dès le départ, une valorisation sérieuse et loyale des différents moyens mis à la disposition de la société en participation, dans le cadre du barème figurant dans le règlement intérieur ou en annexe de celui-ci et devant servir à la facturation interentreprises. Le sort des éventuels travaux supplémentaires doit être soigneusement précisé, par une clause figurant dans les statuts ou le règlement intérieur et prévoyant le principe de leur réalisation dans le cadre de la société en participation. Une décision formelle et préalable du comité de direction est nécessaire pour autoriser une réalisation éventuelle, en dehors de la société par l’un des associés. Enfin, les entreprises doivent avoir conscience, dès la signature des statuts, que leur engagement vaut pour la réalisation de l’objet de la société en participation qui est la réalisation en commun du chantier. Il s’agit d’un engagement « pour le meilleur et pour le pire », quel que soit le résultat financier lors de l’avancement des travaux, ou au final. Un résultat qui s’avérerait négatif, voire catastrophique, n’autoriserait en rien le départ de l’une des entreprises, sans versement d’une indemnisation aux autres associés.
Le choix des assurances
Du fait de la mise en commun des moyens de production, les chantiers réalisés en société en participation ne permettent pas, le plus souvent, d’identifier l’entreprise auteur du sinistre. Et cela, qu’il s’agisse : de dommages aux tiers pour lesquels il peut être fait appel à une police de responsabilité civile ; de dommages à l’ouvrage lui-même en cours de réalisation qui relèvent d’une assurance tous risques chantiers ou de désordres portant atteinte à la solidité de l’ouvrage ou à sa destination, après réception relevant d’une police au titre de la garantie décennale.
Lors de l’une des premières réunions du comité de direction, les associés devront faire le choix des polices qu’ils souhaitent souscrire en fonction des risques estimés et des obligations définies dans les clauses du marché de travaux. Ils devront également choisir entre le maintien des polices individuelles de chacun ou la souscription de polices communes pour l’ensemble des associés.
Du fait du caractère indissociable, le plus souvent, des risques à couvrir eu égard à l’imbrication de l’activité et de la mise en commun des équipes sur le chantier, les entreprises opteront généralement pour une couverture commune. Sur le plan pratique, chacun des associés demandera préalablement une cotation du risque à ses propres assureurs, puis le choix se portera sur l’assureur offrant le meilleur rapport en qualité et en prix.
Une fois les garanties souscrites, la gestion des sinistres sera généralement effectuée par le gérant de la société en participation, en fonction des dispositions des statuts lui confiant ce rôle.
