Le régime mis en œuvre par le CCAG travaux restreint l’intérêt de l’ordre de service pour la maîtrise d’ouvrage et la maîtrise d’œuvre.
Le caractère exécutoire de l’OS dans les précédents CCAG
Les précédentes versions du CCAG travaux ont toujours conféré une place importante à l’OS qui caractérisait les très fortes prérogatives du maître d’œuvre et du maître d’ouvrage sur l’exécution du marché. L’OS traduisait souvent l’exercice par la maîtrise d’ouvrage de son pouvoir de modification unilatérale du contrat et évitait, dans un souci de rapidité et d’efficacité mais avec un risque important de réclamations ultérieures, de recourir à l’avenant.
Hors les cas spécifiques d’OS tardifs de démarrage des travaux ou de dépassement du montant contractuel, le titulaire était en effet tenu de se conformer à l’OS, que celui-ci ait fait ou non l'objet de réserves dans un délai de 15 jours (article 3.8 du CCAG travaux de 2009). Classiquement, le maître d’ouvrage (via généralement son maître d’œuvre) prescrit une modification des conditions d’exécution du marché par voie d’OS, le titulaire s’y conforme, à charge pour lui, le cas échéant, de solliciter ensuite une compensation financière. On parlait donc d’OS exécutoire mais c’est presque un pléonasme.
L’OS : une décision du maître d’œuvre ou du maître d’ouvrage
Cette logique demeure, mais elle est fortement tempérée dans le nouveau CCAG travaux qui définit l’OS comme «la décision du maître d'oeuvre ou du maître d’ouvrage qui précise les modalités d'exécution de tout ou partie des prestations qui constituent l'objet du marché» (article 2). Le nouveau CCAG consacre donc la possibilité pour le maître d’ouvrage d’adresser des OS au titulaire, cette prérogative étant auparavant réservée au maître d’œuvre.
Par ailleurs, un OS émis par le maître d’œuvre « entraînant une modification des conditions d’exécution du marché, notamment en termes de délai d’exécution, de durée et de montants » doit faire l’objet d’une validation préalable par le maître d’ouvrage (article 3.8.1). On peut légitiment penser que cet accord préalable est une condition de validité de l’OS mais que l’absence d’accord est sans influence sur les droits et obligations du titulaire.
Le refus d’exécuter l’OS et ses conséquences
Le titulaire peut désormais refuser d’exécuter un OS s’il « présente un risque en termes de sécurité, de santé » ou s’il « contrevient à une disposition législative ou réglementaire à laquelle le titulaire est soumis dans l’exécution des prestations objet du marché ». Pour ce faire, le titulaire doit adresser des observations motivées au maître d’œuvre ou au maître d’ouvrage, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l’OS. Le délai d’exécution de l’OS est alors suspendu dans l’attente de la réponse du maître d’ouvrage. En l’absence de réponse pendant un second délai de 15 jours, le titulaire peut refuser d’exécuter l’OS.
Au vu de la rédaction de l’article 3.8.2 du CCAG qui vise toute disposition législative ou réglementaire encadrant l’exécution du marché, on imagine que le titulaire pourra invoquer une grande variété de motifs pour refuser de se conformer à l’OS : règles de la commande publique en cas de modification substantielle du marché du fait de l’OS, protection des salariés, de l’environnement, des données personnelles... La liste n’est pas exhaustive.
Dans tous les cas et quand bien même des contestations répétées et injustifiées pourraient être finalement regardées comme abusives, le caractère exécutoire de l’OS et partant, son intérêt pour le maître d’ouvrage s’en trouvent fortement restreints. Seule une réponse expresse du maître d’ouvrage à ses observations contraindra le titulaire à se conformer à l’OS dont l’exécution peut ainsi être suspendue pendant près de 30 jours, dans l’attente de cette réponse.
