Les dispositions du code des marchés publics de 2006
Quels sont les mécanismes de regroupement des commandes ?
Plusieurs mécanismes existent. Ils correspondent à des situations variées :
La coordination des achats dans les entités disposant d'un budget propre au sein d'un même pouvoir adjudicateur est simplement mentionnée à l'article 7. Cette coordination est en effet libre par principe, dès lors que les marchés passés respectent les règles du Code.
Par ailleurs, le Code énumère, dans son article 9, les possibilités de recours aux centrales d'achat (UGAP, Economat des armées). Il confirme et actualise par ailleurs, dans son article 31, l'absence de concurrence préalable lorsque les pouvoirs adjudicateurs s'adressent à ces centrales d'achat. Cette dispense s'explique par le fait que les centrales d'achat sont elles-mêmes soumises aux règles de passation du Code pour les achats qu'elles effectuent pour le compte de leurs clients.
Enfin, l'article 8 détaille le fonctionnement du groupement de commandes, outil par lequel un large panel d'organismes de nature différente peuvent combiner leurs besoins.
Qui peut recourir au groupement de commandes ?
Le groupement de commandes est un mécanisme ouvert (article 8-I) : sont ainsi autorisés à y recourir les services de l'Etat, tous les établissements publics non industriels et commerciaux de l'Etat, les collectivités locales et les établissements publics locaux. En bref, tous les pouvoirs adjudicateurs. De manière plus hétérodoxe, le groupement de commandes est aussi accessible aux personnes morales de droit privé, aux groupements d'intérêt public (GIP) et aux groupements de coopération sociale ou médico-sociale ou groupements de coopération sanitaire : ces membres inhabituels - généralement soumis au droit privé - peuvent donc se joindre à un groupement de commandes, lequel demeure soumis aux règles du Code en tout état de cause.
Quelles sont les règles relatives à la formation d'un groupement de commandes ?
La formation du groupement de commandes résulte de la signature d'une convention constitutive par les membres du groupement (article 8-II). Cette convention définit les modalités de fonctionnement du groupement.
Par ailleurs cette convention désigne un coordonnateur parmi les membres du groupement, soumis au respect du Code ou de l'ordonnance du 6 juin 2005, et qui est chargé de la sélection des cocontractants du groupement.
Comment est composée la commission d'appel d'offres (CAO) du groupement ?
La commission est présidée par le représentant du coordonnateur. En principe, chaque membre du groupement est appelé à désigner un représentant à la commission. Toutefois les membres, ainsi désignés, le sont selon des règles différentes en fonction des organismes dont ils proviennent. Le Code précise, en outre, qu'il peut être prévu un suppléant pour chaque membre titulaire.
Le Code prévoit, dans certains cas, la participation de membres occasionnels ayant voix consultative aux réunions de la commission d'appel d'offres. Cette participation semble avoir, la plupart du temps, une vocation de conseil ou d'avis. Dans tous les cas, la commission d'appel d'offres peut être assistée par les agents des membres du groupement compétents dans la matière en cause ou en matière de marchés publics.
Quelles sont les règles de passation des marchés et accords-cadres par le groupement ?
Sur le plan des seuils qui déterminent la procédure applicable, le groupement de commandes inclut des règles particulières : l'article 26-VI précise que les seuils en vigueur pour les entités étatiques s'appliquent au groupement de commandes, dès lors qu'un service étatique ou qu'un établissement de l'Etat à caractère autre qu'industriel et commercial fait partie du groupement. Dans les autres cas, les seuils applicables sont ceux des collectivités locales.
S'agissant de la passation proprement dite, les règles varient en fonction de la personnalité des membres du groupement:
Pour les marchés et accords-cadres des groupements des services de l'Etat et des établissements publics n'ayant pas un caractère industriel et commercial qui en dépendent, le coordonnateur choisit un cocontractant après avis de la CAO. Cette solution est aussi valable pour les groupements d'établissements publics sociaux et médico-sociaux et les établissements publics de santé.
Pour les marchés et accords-cadres des groupements rassemblant des personnes publiques locales (collectivités locales et établissements publics locaux), la CAO choisit le cocontractant.
Pour les groupements rassemblant à la fois des personnes publiques étatiques, des personnes publiques locales, voire des personnes soumises au droit privé (EPIC, GIP.), les règles varient ici en fonction de la personnalité de la majorité des membres : si la majorité des personnes qui composent le groupement est constituée de collectivités territoriales, c'est la commission d'appel d'offres qui choisit le cocontractant. Dans tous les autres cas, c'est le coordonnateur du groupement qui choisit, après avis de la CAO.
La convention constitutive peut prévoir la compétence du coordonnateur en matière de signature et de notification des marchés ou accords-cadres aux membres du groupement. La vérification de la bonne exécution du contrat en cause relèvera alors, en vertu de la convention constitutive, soit du coordonnateur, soit des membres du groupement.
Les points abordés par la jurisprudence
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Les implications pratiques
Les membres du groupement ont deux options en matière de transfert pour constituer la commission d'appel d'offres du groupement : soit ils mettent en place une CAO spéciale, avec une composition représentative des différents types d'adhérents ; soit ils choisissent de s'en remettre à la CAO du coordonnateur qui jouera le rôle de CAO pour l'ensemble du groupement. Dans le second cas, les membres, à l'exception du coordonnateur, ne participent plus à l'acte de passation du marché public.
Bien que présente dans l'ultime avant-projet, la réserve de l'article 8-VII relative à la loi MOP du 12 juillet 1985 n'a pas été conservée dans la rédaction définitive du Code 2006. En effet, la loi MOP interdit à un maître d'ouvrage public de se démettre de ses fonctions principales, et en particulier de la sélection de la maîtrise d'œuvre et des entreprises. Aussi, dans le contexte d'un groupement de commandes rentrant dans le champ de la loi MOP, il n'y a pas d'option possible et le choix du titulaire doit être effectué par la CAO du groupement, pas par celle du coordonnateur.
La suppression du paragraphe en rapport avec l'exception résultant de l'application de la loi MOP, ne devrait cependant pas avoir de grandes conséquences, puisque le Code n'a qu'une valeur réglementaire et doit donc respecter les textes ayant une valeur légale. On peut peut-être envisager de combiner la possibilité désormais offerte par la loi MOP en matière de maîtrise d'ouvrage collective et les groupements de commande.
La répartition des compétences dans l'exécution du marché semble être de nature à poser problème. C'est à la convention constitutive de dire si le coordonnateur s'assure de la bonne exécution du marché ou si cette compétence relève des membres du groupement. Cependant, malgré les textes, le mandat du coordonnateur élargi à l'exécution des marchés semble se heurter à des difficultés pratiques, notamment en ce qui concerne les relations du groupement avec le comptable public du coordonnateur : celui-ci est, en effet, susceptible de rencontrer des difficultés dans le règlement des sommes au titulaire du marché, en raison de son absence de possibilité de vérification a priori de l'imputation budgétaire du marché.
Au vu de ce qui précède, on s'aperçoit que les règles ont été modifiées entre le Code 2004 et le Code 2006. Avec le Code 2004, il suffisait qu'une collectivité ou un établissement public local soit membre du groupement pour que les règles propres aux collectivités locales s'appliquent au groupement. Ce n'est plus le cas avec le Code 2006, où la règle devient celle de la majorité.
| Avant le Code 2006 | Avec le Code 2006 |
| La question du rapport entre les personnes publiques et la centrale d'achat avait déjà été posée. Le Conseil d'Etat, suivant les préceptes de la jurisprudence européenne, avait finalement rejeté la dispense de mise en concurrence entre la centrale d'achat et ses clients. (CE, 27 juillet 2001 « UGAP »). Mais l' | Les institutions communautaires semblent désormais considérer que les centrales d'achat contribuent au renforcement de l'efficacité économique de l'achat public. Dès lors, la directive 2004/18/CE reprend la solution du Code 2004 sur ce point et dispense les pouvoirs adjudicateurs des règles de concurrence dans leurs rapports avec les centrales d'achat ( |
| Les dernières jurisprudences en date sur les rapports entre les centrales d'achat et leurs cocontractants personnes publiques énonçaient que ces contrats étaient des contrats de droit privé (CAA Paris, 5 juin 2001 « UGAP » confirmé par CE 3 novembre 2003 « UGAP »). | Les réformes introduites par le Code 2004 et maintenues en 2006 semblent entraîner la remise en cause de cette solution. Un tel contrat, par son objet, par sa soumission au Code et par l'environnement général de droit public dans lequel il est passé semble entrer dans le champ d'application de la notion de marché public, et donc être soumis au droit public. La question reste ouverte. |
| Le groupement de commandes est dénué de personnalité juridique (CAA Lyon, 10 juillet 1992, « Société Bethenod »), il agit au nom et pour le compte des membres du groupement. De ce fait, il engage la seule responsabilité des membres du groupement (TA Toulouse, 13 avril 1989, « Société Nifer »). | Malgré les réformes successives, ce principe devrait demeurer : il apparaît, dans tous les cas, cohérent avec les pouvoirs de contrôle de la bonne exécution du marché octroyés par le Code aux membres du groupement (article 8-VI et VII). |
| L'adhésion à un groupement de commandes doit être préalable à l'engagement de la procédure de consultation (TA Bordeaux, 10 mai 1988, « Mlle Aguila et M. Dareau ») | Il s'agit d'un principe important, aucune régularisation n'est possible. Un nouveau membre doit signer la convention constitutive dudit groupement avant de bénéficier des achats issus des procédures engagées après la date de son adhésion. |
