L'arrêt « Communauté de communes de l'Enclave des Papes », rendu le 24 février dernier par le Conseil d'Etat (req. n° 333569), se prononce sur une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nîmes du 20 octobre 2009 (« Entreprise générale d'électricité Noël Boulanger », n° 0902728) qui avait jugé que, dans un Mapa restreint, « il appartient à un acheteur public, lorsqu'il décide de fixer des critères de sélection des candidatures, d'assurer selon les mêmes modalités [que pour les critères de choix des offres] l'information appropriée des candidats sur ces critères et leur mise en œuvre ».
Marché de travaux
Dans cette affaire, la communauté de communes avait lancé un marché de travaux en procédure adaptée, portant sur l'électrification rurale, l'éclairage public et la mise en discrétion des réseaux. Les critères de sélection des candidatures indiqués dans le texte de l'avis de publicité étaient les suivants : « Conformité administrative des documents exigés à l'appui des candidatures, garanties et capacités techniques, financières et professionnelles ». Saisi d'un référé précontractuel par une entreprise, le juge des référés du TA de Nîmes avait considéré qu'en raison du fait que les modalités de mise en œuvre des critères relatifs aux capacités techniques, financières et professionnelles des candidats n'étaient pas précisées, la communauté de communes avait « méconnu le principe de transparence des procédures rappelé à l'article 1er du Code des marchés publics » et que « la société requérante était fondée à demander l'annulation de l'ensemble de la procédure de publicité, de mise en concurrence et de sélection des candidatures mise en œuvre par la communauté de communes ». Le juge des référés avait appliqué aux critères de sélection des candidatures d'un Mapa la jurisprudence « Agence nationale pour l'emploi » (30 janvier 2009, n° 290236) dégagée par le Conseil d'Etat (1), selon laquelle il appartient à l'acheteur public d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné.
On peut comprendre que la juridiction administrative ait voulu appliquer cette jurisprudence aux critères de sélection des candidatures afin d'assurer pleinement le respect du principe de transparence des procédures découlant de l'article 1er du Code des marchés publics. Il est d'ailleurs intéressant de relever que, dans ses conclusions sur l'arrêt « Agence nationale pour l'emploi », Bertrand Dacosta avait invité le Conseil d'Etat à juger que « l'information des candidats doit porter non seulement sur les critères d'attribution des marchés, et, le cas échéant, sur les critères de sélection des candidatures, mais aussi sur les conditions de leur mise en œuvre, sans pour autant donner un contenu prédéterminé à cette dernière notion ».
Procédure de passation annulée
Dans l'arrêt du 24 février 2010, le Conseil d'Etat a annulé la procédure de passation du marché de travaux de la communauté de communes parce que celle-ci « n'a aucunement porté à la connaissance des entreprises candidates les documents ou renseignements au vu desquels elle entendait procéder, sur la base de ces critères, à la sélection des candidatures ». L'ordonnance du juge des référés est également annulée, celui-ci ayant commis une erreur de droit en jugeant qu'il appartenait à la communauté de communes d'indiquer les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures et en annulant pour ce motif la procédure. Selon la haute juridiction, « l'information appropriée des candidats n'implique pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures ».
Transparence des procédures
La position du Conseil d'Etat est parfaitement logique sur le plan juridique. Contrairement aux critères de choix des offres, aucune disposition du CMP ne prévoit que l'acheteur public doive indiquer les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures dans un marché à procédure adaptée restreint. La réglementation « marchés publics » n'impose, dans une procédure formalisée ou adaptée, aucune obligation de pondérer ou de hiérarchiser les critères de sélection des candidatures. La jurisprudence « Agence nationale pour l'emploi » ne peut pas s'appliquer aux critères de sélection des candidatures. Au regard du principe de transparence des procédures, il est fondamental, dans une procédure formalisée comme dans un Mapa restreint, de communiquer aux entreprises les critères de sélection des candidatures en donnant le maximum de détails sur le contenu de ces critères et en indiquant les documents et/ou renseignements sur la base desquels l'acheteur public sélectionnera les candidats.
Un acheteur public ne doit donc pas se contenter d'indiquer, dans l'avis d'appel public à concurrence ou dans le dossier de consultation des entreprises (DCE) du marché, au titre des critères de sélection des candidatures : « Conformité administrative des documents exigés à l'appui des candidatures, garanties et capacités techniques, financières et professionnelles ». Il doit, comme pour les procédures formalisées, indiquer les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures, en s'appuyant, par exemple, sur l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs.
