Présentation
Allotissement ou marché unique ?
Le mode de dévolution ne fait pas partie, à proprement parler, de la procédure de passation des marchés publics. Le choix de ce mode (marché unique ou alloti, marché fractionné ou non, à tranches ou pas.) se situe au stade de l'expression des besoins, à un moment où la procédure n'est pas encore engagée. Pourtant, de tels choix ont une influence certaine sur la concurrence entre les entreprises. Dans le secteur du BTP, choisir un mode de dévolution en lots séparés ou en entreprise générale ne fait pas nécessairement appel aux mêmes opérateurs économiques. Les entreprises générales, qui ne sont pas toutes des « majors » -loin de là-, ont naturellement vocation à soumissionner lorsque l'opération est passée en marché unique. Les opérateurs qui interviennent plus souvent en corps d'état séparés (façades, plomberie, peinture, huisseries, etc.) doivent se regrouper s'ils veulent présenter leur candidature lorsque le marché n'est pas alloti. Cela n'est pas impossible, mais complique singulièrement la donne. A l'inverse, les entreprises générales peuvent présenter leur candidature sans difficulté pour une opération en lots séparés. Elles peuvent être candidates dans tous les lots avec le même dossier de candidature. Seule l'offre devra être adaptée pour chaque lot soumissionné.
Cet état de fait a conduit les pouvoirs publics, en 2006, à modifier la rédaction de l'article 10 du Code des marchés publics et à encadrer le recours au marché unique. Désormais, l'allotissement est la règle. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut passer un marché unique si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence (parce que le découpage est trop fin et qu'aucun opérateur ne descend à ce niveau) ; lorsque l'exécution technique du marché risque d'être plus difficile ; si l'exécution financière est plus coûteuse ; ou si le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure d'assurer lui-même la coordination des lots.
Ces quatre dérogations sont larges et permettent en général à l'acheteur public d'apporter des justifications satisfaisantes lorsqu'il fait le choix du marché unique. Néanmoins, des décisions récentes font peser un doute sur l'interprétation par le juge des dispositions de l'article 10. Pour lever ces incertitudes naissantes, « Le Moniteur » a demandé au professeur Laurent Richer de faire le point sur l'évolution de la jurisprudence administrative, à partir des 36 décisions qui ont fait la jurisprudence en la matière depuis 2006. Pierre Bourdon, doctorant à l'Université Paris-I Panthéon-Sorbonne, a pris la peine de réunir ces décisions, et celles-ci sont publiées dans deux cahiers détachés à partir d'aujourd'hui. Qu'ils soient tous deux remerciés pour ce travail, dont ne nous doutons pas qu'il sera fort utile aux entreprises et aux maîtres d'ouvrages.
La rédaction du Moniteur
Sommaire
. Elargissement des conditions de candidature, afin de permettre aux géomètres topographes d'y avoir accès TA Lyon - Ordonnance du 8 décembre 2006 4
. Dévolution par lots risquant de rendre techniquement plus difficile l'exécution de prestations conçues pour entrer dans une gestion intégrée TA Paris - Ordonnance du 23 février 2007 5
. Travaux de faible ampleur assurés par une seule entreprise et nécessité d'intervenir rapidement sur les routes situées en zone de montagne TA Grenoble - Ordonnance du 21 mars 2007 7
. Conclusion du marché en un lot unique permettant de procéder à des économies importantes TA Paris - Ordonnance du 22 mars 2007 9
. Modalités d'allotissement tenant compte de la structure du secteur économique en cause et ayant permis à tout opérateur économique de soumissionner, qu'il ait une activité de « constructeur », de « revendeur » ou de « constructeur-revendeur TA Paris - Ordonnance du 14 avril 2007 13
. Diversité des compétences à mettre en œuvre et imbrication des différents aspects de la mis-sion susceptibles de rendre plus difficile l'exécution des prestations en cas d'allotissement TA Versailles - Ordonnance du 5 juin 2007 15
. Opérateurs économiques pouvant former des groupements afin de présenter leur offre - circonstance ne justifiant pas le recours au marché global TA Paris - Ordonnance du 28 juin 2007 16
. Allotissement de l'exploitation des vélos et de la gestion des mobiliers urbains susceptible de rendre techniquement plus difficile l'exécution des prestations de mise à disposition des vélos TA Paris - Décision du 4 juillet 2007 17
. Requérant ne démontrant pas que l'objet du marché permettait l'identification de prestations distinctes TA Nice - Ordonnance du 11 juillet 2007 22
. Requérant ne pouvant utilement mettre en avant les contraintes éventuelles liées au recours à la sous-traitance ou aux nécessités d'un groupement dues à l'absence d'allotissement TA Strasbourg - Ordonnance du 14 août 2007 24
. Marge d'appréciation laissée au pouvoir adjudicateur par l'article 10, alors même que le recours à l'allotissement constitue la règle en cas de prestations distinctes TA Amiens - Ordonnance du 3 septembre 2007 25
. Éléments techniques et financiers suffisamment établis pour justifier un marché unique, compte tenu de la marge d'appréciation laissée au pouvoir adjudicateur par l'article 10 TA Amiens - Ordonnance du 3 septembre 2007 26
. Pouvoir adjudicateur ayant pu estimer que les conditions techniques et financières justifiaient la passation d'un marché unique TA Nantes- Ordonnance du 26 octobre 2007 27
. Tranche conditionnelle relative au passage des fourreaux pour fibres optiques et tranche ferme relative à la réalisation de locaux techniques n'imposant pas un allotissement, dès lors que les deux tranches constituent un ensemble cohérent permettant d'optimiser l'offre en haut débit TA Saint-Denis - Ordonnance du 5 novembre 2007 29
Elargissement des conditions de candidature, afin de permettre aux géomètres topographes d'y avoir accès -Tribunal administratif de Lyon Ordonnance du 8 décembre 2006 - n° 0607217 Société Gascogne génie civil
La demande
. La société Gascogne génie civil, dont le siège social est Les Trablettes à Izernore (01580), a saisi le tribunal administratif d'une requête, présentée par Me Halpern, avocat au barreau de Paris, enregistrée au greffe le 23 novembre 2006, sous le n° 0607217.
La société requérante demande au tribunal, en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative:
- d'enjoindre au conseil général de l'Ain de différer la signature du marché public sur appel d'offres ouvert ayant fait l'objet d'un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication le 13 octobre 2006, pour lequel elle a été dans l'impossibilité de soumissionner, et ayant pour objet la « Rocade Nord-Est de Bourg-en-Bresse - Prestations topographiques et foncières » jusqu'au terme de la présente procédure,
- d'annuler l'ensemble de la procédure en cours de passation du marché susvisé,
- d'enjoindre au conseil général de l'Ain de supprimer toute prescription ou clause imposant la qualité de géomètre expert dans les pièces contractuelles, dans l'avis d'appel public à la concurrence et dans le règlement de consultation,
(.)
Sur le bien-fondé de la demande:
Considérant (...) qu'aux termes du 1er alinéa de l'article 10 de ce même code : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots. » ; qu'aux termes de l'article 1er de la loi n° 46-942 du 7 mai 1946 modifiée : « Le géomètre expert est un technicien exerçant une profession libérale qui, en son propre nom et sous sa responsabilité personnelle : 1° Réalise les études et les travaux topographiques qui fixent les limites des biens fonciers et, à ce titre, lève et dresse, à toutes échelles et sous quelque forme que ce soit, les plans et documents topographiques concernant la définition des droits attachés à la propriété foncière, tels que les plans de division, de partage, de vente et d'échange des biens fonciers, les plans de bornage ou de délimitation de la propriété foncière ; 2° Réalise les études, les documents topographiques, techniques et d'information géographique dans le cadre des missions publiques ou privées d'aménagement du territoire, procède à toutes opérations techniques ou études sur l'évaluation, la gestion ou l'aménagement des biens fonciers. » ; qu'aux termes de l'article 2 de ce même décret : « Peuvent seuls effectuer les travaux prévus au 1° de l'article 1er les géomètres experts inscrits à l'ordre conformément aux articles 3 et 26 (.) » ; qu'aux termes de l'article 2.3 du règlement de la consultation afférent au marché en cause relatif à la nature de l'attributaire : « Les prestations sont réservées à la seule profession particulière de géomètre-expert conformément à la loi n° 46-492 du 7 mai 1946 instituant l'ordre des géomètres-experts, modifiée par la loi n° 94-529 du 28 juin 1994, parue au journal officiel du 29 juin 1994, par l'ordonnance n° 98-774 du 2 septembre 1998 et par l'ordonnance n° 2004-1174 du 4 novembre 2004. » ; qu'aux termes de l'article 1er de ce même règlement relatif à l'objet de la consultation : « Les prestations objet de la consultation concernent la réalisation de travaux topographiques et fonciers tels que : - levés topographiques en 3 D, - recherche de propriétaires réels, - mise à jour de documents fonciers pour acquisitions ou rétrocessions, - bornages et délimitations d'emprises, - implantation et contrôles topographiques de travaux, dans le cadre du projet de la rocade Nord-Est de Bourg-en-Bresse qui reliera la route départementale 1083 (dite route de Lons le Saunier) à la route départementale 979 (dite route de Ceyzériat). » ; que le bordereau de prix figurant au dossier de consultation décompose les opérations à réaliser de la manière suivante : « 01 Canevas altimétrique et planimétrique d'ensemble, - 02 Lever de terrain, 03 Lever de travaux, 04 Comparaison de lever de travaux avec le projet, 05 Polygonisation complémentaire, 06 Plan parcellaire régulier des acquisitions après application du projet, 07 Mise à jour du plan parcellaire régulier des acquisitions après application du projet, 09 Calcul et implantation en X, Y de points particuliers, 10 Matérialisation des emprises dans les zones boisées, 11 Réception de l'implantation et procès-verbal, 12 Documents d'arpentage, 13 Dossier propriétaire des acquisitions foncières, 14 Bornage de la nouvelle limite du domaine public, 15 Procès verbal de bornage. » ;
Considérant qu'il résulte des dispositions (...) de la loi précitée du 7 mai 1946 que le monopole des géomètres experts ne s'applique qu'aux actes ayant directement pour conséquence de fixer définitivement les limites d'une propriété ; qu'il ne ressort pas des pièces du marché litigieux que l'ensemble des prestations à réaliser, telles qu'elles ressortent notamment de la décomposition établie dans le bordereau de prix, aient directement et principalement pour objet la délimitation de biens fonciers et la définition des droits qui y sont attachés ; que, dès lors, en réservant l'accès au marché aux seuls géomètres experts, le département de l'Ain a manqué aux obligations de mise en concurrence qu'il devait respecter ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'annuler la procédure de passation afférente audit marché et d'enjoindre au département de l'Ain, s'il entend, poursuivre la réalisation de son projet, de procéder à une nouvelle consultation en élargissant les conditions de candidature à ce marché, afin de permettre notamment aux géomètres topographes d'y avoir accès, en procédant, le cas échéant, à un allotissement dudit marché, conformément à l'article 10 du code des marchés publics ;
(.)
Le juge des référés ordonne:
Article 1er : La procédure de passation du marché public sur appel d'offres ouvert ayant fait l'objet d'un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication le 13 octobre 2006 intitulé « Rocade Nord-Est de Bourg-en-Bresse - Prestations topographiques et foncières », diligentée par le département de l'Ain est annulée.
Article 2 : Il est enjoint au département de l'Ain, s'il entend poursuivre son projet, d'ouvrir le champ d'accès à ce marché pour les prestations non couvertes par le monopole des géomètres experts aux autres professions susceptibles d'exécuter les prestations demandées, en procédant, le cas échéant, à un allotissement. (.)
Dévolution par lots risquant de rendre techniquement plus difficile l'exécution de prestations conçues pour entrer dans une gestion intégrée - Tribunal administratif de Paris Ordonnance du 23 février 2007 - N° 0701657 Société Clear Channel France
Le Tribunal administratif de Paris
Vu la requête, enregistrée le 7 février 2007 sous le n° 071657, présentée pour la société Clear Channel France ayant son siège social 4 place des Ailes 92641 Boulogne Billancourt cedex 1, par Me Christophe Cabanes, avocat au barreau de Paris ; la société Clear Channel France, agissant en qualité de mandataire du Groupement pour Paris, demande au juge des référés, sur le fondement de article L.551-1 du code de justice administrative:
- d'annuler la procédure d'appel d'offres ouvert lancée par la Ville de Paris le 15 novembre 2006 pour l'attribution du marché relatif à la mise en place d'une flotte de vélos à destination du public et de mobiliers urbains d'information à caractère général ou local et accessoirement publicitaire ;
- d'ordonner la reprise de ladite consultation dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur ;
(.)
Considérant qu'à la suite d'une procédure de dialogue compétitif annulée par ordonnance du 7 novembre 2006 du juge des référés précontractuels du tribunal, confirmée par le Conseil d'Etat, la Ville de Paris, par un avis d'appel public à la concurrence envoyé le 15 novembre 2006, publié le 17 novembre 2006 au Journal Officiel de l'Union européenne et le 18 novembre 2006 au Bulletin Officiel d'Annonces des Marchés Publics, a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert ayant pour objet la passation d'un marché, pour partie à bons de commande, en vue de la fourniture, de la mise en place, de l'entretien, de la maintenance et de la gestion d'une flotte de vélos à destination du public et de mobiliers urbains d'information à caractère général ou local et accessoirement publicitaire ; que ce marché, d'une durée de 120 mois, comporte une première étape, financée par les recettes publicitaires issues de l'exploitation desdits mobiliers, comprenant un groupe de prestations techniques « mobiliers urbains d'information » et un groupe de prestations techniques « vélos en libre- service », et une étape complémentaire à bons de commande, financée sur les ressources propres de la Ville de Paris, comprenant exclusivement des prestations techniques de « stations vélos et vélos supplémentaires » ; que le Groupement de Paris dont la société Clear Channel France est le mandataire et dont l'offre a été rejetée au profit de celle de la Société des Mobiliers Urbains pour la Publicité et l'Information (Somupi), demande l'annulation de cette procédure ;
(...)
S'agissant des manquements invoqués aux obligations de publicité:
(...)
S'agissant des manquements invoqués aux obligations de mise en concurrence
(...)
En ce qui concerne le moyen tiré du caractère imprécis de la détermination des besoins à satisfaire:
(...)
Considérant qu'il ressort des avis d'appel public à la concurrence qu'au titre de la première étape du marché, les prestations attendues portent, d'une part, sur 1280 mobiliers urbains d'information de 2 m2 et 348 mobiliers urbains d'information de 8 m2, qui doivent être opérationnels au 1er septembre 2007, et, d'autre part, sur des « stations vélos » et des « vélos disponibles » devant être mis en place en deux phases, la première se déroulant entre le 15 juillet et le 15 août 2007, permettant la mise en service d'un minimum de 270 stations et 3 000 vélos, et la seconde assurant un déploiement complémentaire permettant de totaliser au 31 décembre 2007 un minimum de 600 stations et 6 600 vélos disponibles ; qu'il est par ailleurs précisé que cette première étape intègre les « adaptations mineures consistant par exemple à déplacer quelques stations vélos non sollicitées par les usagers au profit de pôles moins bien couverts et à renforcer quelques stations existantes par des modules de bornes d'accrochage supplémentaires » ; que s'agissant de l'étape complémentaire, il est indiqué, d'une part, que les bons de commande prendront la forme d'ordres de service qui préciseront « la désignation et le nombre des équipements à mettre en place, les prix en référence aux bordereaux de prix unitaires, le lieu d'installation, le délai d'installation, la date de mise en service » et, d'autre part, que chaque bon de commande sera passé pour un minimum de 50 stations et 550 vélos ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Ville de Paris, dont les avis de publicité précisent cependant que « la première étape doit permettre avant fin 2007 la réalisation du dispositif le plus volumineux possible en nombre de stations et de vélos afin de couvrir au mieux l'ensemble du territoire parisien et de satisfaire le plus grand nombre d'usagers », n'a pas fixé un seuil maximal de vélos ; que toutefois, cette circonstance, qui résulte du mode de financement retenu pour la première étape et de l'incertitude caractérisant le nombre d'usagers potentiels, laquelle justifie le choix de l'étape complémentaire à bons de commande, ne saurait être de nature à établir une violation de l'article 5 précité qui aurait empêché les prestataires intéressés de se porter utilement candidats ou d'être également traités ;
Considérant que si la société requérante soutient que « la Ville ne saurait, pour justifier l'absence de seuil maximal de vélos à atteindre, soutenir qu'elle s'est référée à des performances à atteindre dès lors que cette notion permet d'exprimer des spécifications techniques et non des besoins quantitatifs », il ne résulte pas de l'instruction que le recours par le pouvoir adjudicateur à des exigences techniques ait procédé du souci de justifier l'absence de seuil maximal ; qu'il en ressort seulement qu'en application des dispositions précitées du code des marchés publics, la Ville a usé de la faculté de définir les prestations faisant l'objet de son marché par des spécifications techniques formulées en termes d'exigences fonctionnelles ; qu'ainsi, il ressort du dossier de consultation, et notamment du CCTP de 86 pages, que ces exigences sont décrites de manière suffisamment précise pour permettre aux candidats de connaître exactement l'objet du marché et au pouvoir adjudicateur d'attribuer celui-ci ; qu'il n'est pas soutenu que ces exigences auraient créé des obstacles injustifiés à l'ouverture du marché litigieux à la concurrence ni qu'elles auraient eu pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ;
Considérant enfin que, d'une part, il ne ressort pas des sept réponses susmentionnées adressées aux candidats le 14 décembre 2006 que la Ville aurait, ce faisant et a posteriori, remédié à l'insuffisante appréciation de ses besoins en fournissant des informations essentielles à l'appréhension de l'objet exact du marché ; que, d'autre part, la circonstance que, par la lettre susmentionnée du 19 janvier 2007, le pouvoir adjudicateur a demandé à la société requérante de préciser les modalités de raccordement aux réseaux publics des stations vélos proposées dans son offre ne saurait être regardée comme révélatrice de lacunes dans l'expression, par le pouvoir adjudicateur, de ses besoins dès lors que lesdites modalités relevaient des moyens à mettre en œuvre par l'attributaire pour satisfaire aux exigences formulées dans les documents de la consultation ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la requérante n'est pas fondée à soutenir que les conditions de définition de son besoin par le pouvoir adjudicateur n'ont pas permis une concurrence répondant aux impératifs de libre accès, d'égalité de traitement et de transparence de la procédure ;
En ce qui concerne le moyen tiré du manquement au principe d'allotissement:
Considérant qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. (.) Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. Si le pouvoir adjudicateur recourt à des lots séparés pour une opération ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, les prestations de construction et d'exploitation ou de maintenance ne peuvent être regroupées dans un même lot. S'il recourt à un marché global, celui-ci fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la construction et de l'exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d'exploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la construction. » ; qu'il résulte de ces dispositions que, lorsque l'objet du marché permet l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur ne peut légalement opter pour la dévolution sous forme de marché global que s'il justifie remplir au moins une des trois conditions dérogatoires qui y sont mentionnées ;
Considérant que si l'objet du marché permet d'identifier des prestations différentes, il résulte de l'instruction que la dissociation en deux lots distincts de l'exploitation des vélos et de la gestion du mobilier urbain n'aurait pas permis de répondre, de manière optimale, à l'objectif de rationalisation de la gestion de l'espace parisien, lequel nécessite une cohérence d'ensemble dans la mise en place du dispositif de stations vélos qui doit s'articuler sur le dispositif de mobilier urbain ; qu'ainsi, la dévolution par lots risquait de rendre techniquement difficile l'exécution de prestations conçues pour entrer dans une gestion intégrée ; qu'en outre, la constitution d'un lot pour l'exploitation des vélos et d'un lot pour l'exploitation des mobiliers urbains aurait contraint les services municipaux à assurer eux-mêmes les missions d'organisation et de coordination des dispositifs, dans des conditions plus coûteuses et moins efficaces ; que la circonstance que d'autres villes françaises, de moindre ampleur, ont recouru à une dévolution par lots n'est pas de nature à établir que cette option n'aurait pas présenté de risques pour la capitale ; que par ailleurs, la société requérante se borne à alléguer, sans le démontrer, que l'absence d'allotissement aurait dissuadé un grand nombre de fournisseurs de mobiliers urbains et de PME spécialisées dans le secteur des vélos ; qu'enfin, si la société requérante soutient que l'objet social de la Somupi ne prévoit pas l'activité de location de vélos, il n'appartient pas au juge des référés précontractuels de contrôler le respect, par une société candidate à l'obtention d'un marché public, de son objet social ;
Considérant en tout état de cause, qu'il ressort de la rubrique « Références professionnelles exigées et capacités techniques » de l'avis d'appel public à la concurrence que « la prestation n'est pas réservée à une profession particulière » et que les candidats peuvent se présenter individuellement ou sous forme de groupements d'opérateurs, aucune exigence n'étant requise quant au secteur d'activité du mandataire du groupement ; qu'ainsi, rien ne faisait obstacle à ce qu'une société spécialisée dans l'exploitation de vélos et une société spécialisée dans l'exploitation de mobilier urbain présentent une candidature sous forme de groupement dont elles auraient été co-traitantes ; qu'ainsi, le principe de l'accès libre et direct à la commande publique n'a pas été violé en l'espèce ;
Considérant enfin qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le marché public en cause, quoique comportant accessoirement des prestations de travaux, est principalement un marché de services ; qu'en conséquence, le moyen tiré de ce que, contrairement aux prescriptions du dernier alinéa de l'article 10 précité, le pouvoir adjudicateur n'a pas distingué entre les prestations relevant de la construction d'une part et de l'exploitation et de la maintenance d'autre part est sans influence sur la régularité de la procédure litigieuse à laquelle l'alinéa dont s'agit, qui ne concerne que les marchés de travaux, n'est pas applicable ;
En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité du critère d'appréciation de la valeur financière de l'offre au titre de la première étape:
(...)
Considérant qu'au nombre des huit critères de jugement des offres figure celui relatif au « coût de la première étape évalué en fonction du nombre de vélos et stations vélos réalisé dans cette première étape du fait des recettes publicitaires » ; que la société requérante soutient qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'apprécier la valeur financière de l'offre en fonction d'un critère objectif et opérationnel de prix et non au regard d'une notion ambiguë et subjective de coût en fonction d'une quantité de prestations réalisées « du fait des recettes publicitaires » ;
Considérant cependant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 53 que la recherche, par le pouvoir adjudicateur, de l'offre économiquement la plus avantageuse doit s'effectuer par comparaison des offres au vu d'un ou de plusieurs critères de choix définis en fonction de l'objet du marché, au nombre desquels le prix n'occupe pas une place prépondérante ; qu'en l'espèce, le marché litigieux prévoit que les prestations de vélos et de stations vélos au titre de la première étape seront rémunérées par les recettes provenant de l'exploitation publicitaire des mobiliers urbains ; que dès lors que cette partie du marché ne se traduit par aucune dépense effective pour la collectivité publique, cette dernière pouvait ne pas retenir le prix des prestations comme critère d'attribution du marché ; que le critère sus-énoncé, qui correspond au nombre de vélos et de stations vélos sur lequel le soumissionnaire s'engage, compte tenu des recettes publicitaires qu'il escompte, est conforme aux exigences de l'acheteur public telles que définies dans l'objet du marché et permet une comparaison objective, opérationnelle et non discriminatoire des offres ; qu'il en résulte que le choix de ce critère ne saurait être regardé comme ayant altéré les conditions de la concurrence ;
En ce qui concerne le moyen tiré de l'incompatibilité ou de l'ambiguïté existant entre le critère sus-analysé et le critère du montant de la redevance d'occupation du domaine public:
Considérant que la société requérante soutient qu'en ne précisant pas la composition de la redevance domaniale attendue et notamment en n'indiquant pas si celle-ci comprend la valeur locative du domaine public concédé associée à la valeur de l'exploitation publicitaire attendue ou la valeur locative du domaine public concédé associée au solde cette exploitation publicitaire, déduction faite du financement de la première étape de réalisation du plan vélos, le pouvoir adjudicateur a également violé les articles 53 et 17 précités du code des marchés publics ; que cependant, il ressort des stipulations de l'acte d'engagement, qui sont sans ambiguïté, que la redevance d'occupation du domaine public est composée d'une partie forfaitaire fixée par la Ville de Paris à 2M d'euros par an et d'une partie forfaitaire supplémentaire, variable annuellement, chiffrée par le candidat en contrepartie de l'exploitation commerciale des mobiliers urbains d'information ; qu'au demeurant, il ne résulte pas de l'instruction que des candidats aient été obligés d'interroger le pouvoir adjudicateur sur ce point ou l'aient incorrectement interprété ; qu'ainsi, aucune atteinte au principe de transparence de la procédure ne saurait être retenue à l'encontre de ce critère qui n'est pas incompatible avec le précédent ni entaché d'ambiguïté ;
En ce qui concerne le moyen tiré de l'absence de caractère opérationnel du critère d'appréciation de la valeur financière de l'offre au titre de l'étape complémentaire:
Considérant qu'au nombre des huit critères susmentionnés figure également celui du « coût des prestations de l'étape complémentaire » ; que ce critère est lié à l'objet du marché et n'est pas discriminatoire ; que si la société requérante soutient qu'un candidat pouvait, pour la première étape, proposer un nombre de vélos et de stations vélos couvrant tous les besoins de la collectivité et rendre par là même sans objet la seconde étape, cette circonstance, inhérente aux caractéristiques du marché litigieux, est sans lien avec la nature du critère et n'a pas pour effet de lui ôter son caractère opérationnel ; qu'il en résulte que le choix de ce critère ne saurait, non plus, être regardé comme ayant faussé les conditions de la concurrence ;
En ce qui concerne le moyen tiré du manquement à l'obligation de confidentialité:
Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article 32 du code des marchés publics : « Les transmissions, les échanges et le stockage d'informations sont effectués de manière à assurer l'intégrité des données et la confidentialité des candidatures et des offres et à garantir que le pouvoir adjudicateur ne prend connaissance du contenu des candidatures et des offres qu'à l'expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci. » ;
Considérant qu'il est constant que la Ville de Paris n'a pris connaissance du contenu des candidatures et des offres qu'à l'expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci ; que la circonstance que le 15 janvier 2007, soit postérieurement à la date d'ouverture des offres qui était fixée au 8 janvier, sont parus dans la presse des articles faisant état des offres des sociétés Somupi et Clear Channel France alors que la commission d'appel d'offres n'avait pas fait son choix, n'est pas de nature à établir que la procédure s'est poursuivie dans des conditions susceptibles de fausser les conditions de la concurrence dès lors notamment que le principe d'intangibilité de l'offre faisait obstacle à ce que les soumissionnaires, même lors des réponses aux éventuelles questions du pouvoir adjudicateur, puissent modifier la leur ;
En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l'article 77 du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes du II de l'article 77 du code des marchés publics : « La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dument justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. » ;
Considérant que la circonstance que le marché prévoit une durée d'exécution supérieure à dix ans ne constitue pas, dès lors que cette clause n'a pas en elle-même d'effet discriminatoire, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; que par suite, le moyen susénoncé ne peut être utilement invoqué devant le juge des référés précontractuels ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la procédure litigieuse n'est entachée d'aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu'en conséquence, il y a lieu de rejeter les conclusions aux fins d'annulation et d'injonctions susvisées ; (.)
Ordonne:
Article 1er : La requête de la société Clear Channel France est rejetée. (.)
Travaux de faible ampleur assurés par une seule entreprise et nécessité d'intervenir rapidement sur les routes situées en zone de montagne - Tribunal administratif de Grenoble Ordonnance du 21 mars 2007 - n° 0701010 Société Boch et Frères
Le Tribunal administratif de Grenoble, Le juge des référés
Vu la requête, enregistrée le 2 mars 2007, présentée pour la société Boch et Frères, dont le siège est ZA des Iles de Macot à Macot la Plagne (73210), par Me Sevino ; la société Boch et Frères demande que le tribunal:
- enjoigne au département de la Savoie de différer la signature du marché à bon de commande des travaux d'entretien et petits investissements sur les routes départementales et dépendances du canton d'Aime jusqu'au terme de la procédure ;
- ordonne la suspension de la passation du marché et toutes les décisions y afférant ;
- ordonne au département de la Savoie de produire à l'audience le procès-verbal de la commission d'appel d'offres ;
- d'ordonner au département de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;
- enjoigne au département de la Savoie de reprendre la procédure au stade de la publicité préalable ;
- annule toutes les décisions consécutives aux irrégularités qui entachent la procédure de publicité et de mise en concurrence, et notamment les décisions d'attribution du marché et de rejet des offres éventuellement notifiées aux candidats ;
- (.)
Considérant que la société BOCH et Frères conteste la procédure engagée par le département de la Savoie de passation du marché de travaux d'entretien et de petits investissements sur les routes départementales du canton d'Aime et leurs dépendances ainsi que la fourniture de matériaux routiers, la mise à disposition de matériel et des interventions d'urgence en cas d'événements exceptionnels qui a fait l'objet d'un avis d'appel public à concurrence le 20 décembre 2006.
Considérant en premier lieu qu'aux termes de l'article 49 du code des marchés publics : « Quel que soit le montant du marché, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnées d'échantillons, de maquettes ou de prototypes concernant l'objet du marché ainsi que d'un devis descriptif et estimatif détaillé comportant toutes indications permettant d'apprécier les propositions de prix. Ce devis n'a pas de valeur contractuelle, sauf disposition contraire insérée dans le marché. Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les candidats, elles donnent lieu au versement d'une prime (.) » ;
Considérant qu'en application de ces dispositions dans le cadre du dossier de consultation des entreprises, le département de la Savoie a indiqué à la rubrique 3-1.2 relatif à la composition de l'offre que seules les pièces téléchargées sont utilisables et il ne doit leur être apporté aucune modification sous peine d'irrecevabilité des offres ; que même si ce devis descriptif n'a pas de valeur contractuelle, le règlement de la consultation est obligatoire dans toutes ses mentions et l'administration ne peut attribuer le marché à un candidat qui ne respecte pas une des prescriptions imposées par ce règlement.
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le dossier de consultation comportait un document intitulé « détail estimatif » comportant des colonnes relatives respectivement aux numéros de prix, à la désignation de la prestation, à la quantité, au prix unitaire proposé par le candidat et le montant hors taxe compte tenu du nombre d'unités ; que d'une part le devis estimatif produit par la société Boch comportait deux pages 8 l'une faisant mention d' un montant total de 379.431 euros TTC l'autre d'un montant total de 374.348 euros TTC et d'autre part l 'ensemble des numéros de prix étaient différents de ceux figurant dans le détail estimatif fourni par le département ; que dans ces conditions, compte tenu des exigences de conformité aux documents fournis par le département figurant dans le règlement de la consultation, la société Boch et Frères n'est pas fondée à soutenir qu'en ayant écarté son offre en raison de ces différences entre son offre et le dossier de consultation, le département de la Savoie a porté atteinte aux règles de mise en concurrence et d'égalité entre les candidats.
Considérant en deuxième lieu qu'il résulte de l'avis d'appel public à concurrence que « les prestations feront l'objet d'un marché à bons de commande sans minimum ni maximum conformément aux dispositions de l'article 77 du code des marchés publics. A titre indicatif et sans engagement de la part du maître d'ouvrage, le montant annuel des commandes calculé sur la moyenne des années 2006, 2005 et 2004 s'élève à environ 200. 000 euros (..) le marché est renouvelable par reconduction expresse selon la périodicité suivante : reconduction n° 1 : du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, reconduction n° 2 du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009 et reconduction n° 3 du 1 er janvier 2010 au 31 décembre 2010 » ;
Considérant qu'en l'absence de montant maximum défini, la procédure de publicité à suivre était celle relative aux marchés de travaux supérieurs à 5.270.000 euros H.T c'est à dire imposant une publicité conforme aux modèles applicables aux avis de niveau européen conformément au règlement CE 1564/2005 ; que la section IV de ce modèle d'avis relatif aux types de procédure prévoit les procédures suivantes : ouverte, restreinte, restreinte accélérée, négociée, négociée accélérée et dialogue compétitif ; qu'en application de l'article 40.VIII du code des marchés publics, les avis publiés dans le bulletin officiel des annonces des marchés publics ne peut fournir plus de renseignements que ceux contenus dans les avis adressés à l'office des publications officielles de l'Union européenne ; qu'ainsi, en ayant indiqué dans la publication au BOAMP que la procédure suivie est une procédure ouverte, conformément à la mention qui figurait également dans l'avis publié au journal officiel de l'Union européenne, le département de la Savoie n'a pas méconnu les règles de publicité et de concurrence.
Considérant en troisième lieu que la mention dans le règlement de la consultation selon laquelle la procédure suivie est celle « d'un appel d'offres ouvert européen » n'est pas contradictoire avec la mention de procédure ouverte figurant sur les avis de publicité et a permis d'offrir les mêmes garanties d'égalité et de transparence à tous les candidats.
Considérant en quatrième lieu qu'aucune disposition du code des marchés publics ni aucune autre règle ne met à la charge de l'autorité adjudicatrice une obligation de publicité quant au montant prévisionnel du marché ; que, si le département de la Savoie a indiqué que le montant moyen des commandes des trois années précédant le présent marché s'élevait à environ 200.000 euros sans préciser si cette somme était hors taxe ou toute taxe comprise, cette absence de précision sur l'inclusion ou non de la taxe sur la valeur ajoutée est sans incidence sur la régularité de la procédure de publicité suivie dès lors qu'il s'agit d'un montant indicatif résultant d'une moyenne qui ne liait pas le maître d'ouvrage et que cette mention n'était destinée qu'à donner un ordre de grandeur aux candidats.
Considérant en cinquième lieu qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics : « I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1º Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; 2º Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. »
Considérant qu'il résulte de l'avis d'appel public à la concurrence que le marché en litige est relatif aux travaux d'entretien et petits investissements sur les routes départementales du canton d'Aime et leurs dépendances ainsi que la fourniture de matériaux routiers, la mise à disposition de matériel et des interventions d'urgence en cas d'événement exceptionnels ; que s'agissant des travaux non de conception mais d'entretien de la voirie publique existante qui ne nécessitent pas un savoir-faire particulier et qui présentent un caractère répétitif, en ayant retenu le seul critère du prix pour départager les offres le département de la Savoie n'a pas méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence.
Considérant en sixième lieu qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. (.) »
Considérant que compte tenu d'une part de la nature des travaux en cause qui ne nécessitent que la mise en place du balisage et la réparation de la chaussée, prestations qui, s'agissant de travaux de faible ampleur, sont en général assurées par la même entreprise et d'autre part de la nécessité de pouvoir obtenir de la société retenue la capacité d'intervenir rapidement en cas de risque s'agissant de routes situées en zone de montagne, la division en lot de ces tâches auraient été de nature à rendre techniquement plus difficile la réalisation de ces travaux d'entretien nécessitant notamment l'intervention d'un coordonnateur ; qu'ainsi ne choisissant pas de passer ce marché en lots séparés le département de la Savoie n'a pas, dans les circonstances de l'espèce, manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Boch et Frères n'est pas fondée à demander la suspension de la procédure de passation du marché et de reprendre la procédure depuis l'origine. (.)
Ordonne
Article 1er : La requête de la société Boch et Frères et rejetée. (.)
Conclusion du marché en un lot unique permettant de procéder à des économies importantes - Tribunal administratif de Paris Ordonnance du 22 mars 2007 - n° 0703033/3 Société Unilog IT Services
Le Tribunal administratif de Paris, Le juge des référés
Vu la requête, enregistrée le 28 février 2007 à 18h30, sous le numéro 07033033, présentée pour la société Unilog IT Services, ayant son siège social 37-41 rue du Rocher à Paris (75008), agissant poursuites et diligences de son représentant légal, par Me Cabanes, avocat ; la société Unilog IT Services demande au juge des référés:
1° d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure d'appel d'offres ouvert engagée le 6 octobre 2006 par le GIP-MDS en vue de l'attribution d'un marché de « tierce maintenance applicative des téléprocédures de déclaration sociale du GIP » et d'ordonner à l'acheteur public de reprendre ladite procédure ; (.)
Considérant que pour contester la procédure par laquelle le « Groupement d'intérêt public-Modernisation des déclarations sociales » (GIP-MDS) a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert relative à un marché de « tierce maintenance applicative des téléprocédures de déclaration sociale du GIP », la société Unilog IT Services, dont la candidature a été rejetée, expose que le pouvoir adjudicateur a méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence qui s'imposaient à lui ;
Sur le moyen tiré d'un défaut d'indication de la publication de l'avis de marché au journal officiel de l'Union européenne:
Considérant que si dans sa requête, la société Unilog IT Services soutenait que le GIP-MDS n'avait pas fait procéder à la publication du marché en cause au journal officiel de l'Union européenne alors que le montant de ce marché - 6 400 000 H.T. minimum à 13 900 000 euros H.T. maximum - nécessitait une telle publication en application de l'article 40 du code des marchés publics, la requérante ne conteste plus présentement que ledit marché a effectivement été publié le 10 octobre 2006 au journal officiel de l'Union européenne ; qu'à cet égard, si la requérante argue dans son mémoire en réplique que le code CPV (vocabulaire commun pour les marchés publics) mentionné au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), à savoir - 72000000 -, ne lui aurait pas permis de retrouver l'avis au journal officiel de l'Union européenne, outre que le GIP-MDS conteste ce fait en faisant valoir que ledit code, qui est le code générique des services informatiques, permettait parfaitement d'accéder à l'avis de publication en cause, la société UNILOG IT Services pouvait avoir également accès à cet avis en utilisant notamment le nom de l'acheteur public, le lieu d'exécution du marché ou la date limite de réception des offres dont elle avait connaissance ; que dès lors le moyen tiré d'une indication insuffisante de la publication de l'avis au journal officiel de l'Union européenne doit être écarté ;
Sur le moyen tiré des ambiguïtés et contradictions qui affecteraient les conditions de dépôt des offres:
Considérant en premier lieu que la société Unilog IT Services expose qu'il existerait une contradiction flagrante entre l'avis publié au BOAMP qui prévoit que : « les soumissionnaires peuvent faire parvenir leur offre par lettre recommandée avec accusé de réception ou tout moyen équivalent donnant date certaine, ou la remettre en main propre contre récépissé à l'adresse mentionnée pour la réception des offres, avant la date limite de réception des offres. Ils peuvent également déposer une offre par voie dématérialisée. » alors que le règlement de consultation précise qu'il n'est pas permis de combiner ces deux formes de réponse ;
Considérant toutefois que les candidats ne pouvant présenter qu'une seule offre, il résulte nécessairement des termes mêmes de l'avis publié au BOAMP que les soumissionnaires avaient la possibilité de présenter cette offre selon le procédé de leur choix en optant soit pour un support papier soit pour la forme dématérialisée mais non de combiner les deux procédés ; que le règlement de consultation ne faisant que rappeler ces possibilités, aucune ambiguïté ne peut dès lors être relevée en l'espèce entre l'avis publié au BOAMP et ce règlement ; qu'en outre, aucune stipulation des documents relatifs au marché en cause n'interdisant aux soumissionnaires de présenter tout d'abord une offre papier puis une offre informatique ou vice-versa, seule l'offre la plus récente, sans qu'il soit nécessaire pour l'acheteur public d'apporter cette précision dans les documents du marché, pouvait, de facto, compte tenu de l'impossibilité de déposer plus d'une offre, être prise en considération, la précédente devenant alors nulle et non avenue ; qu'ainsi contrairement à ce que soutient la société Unilog IT Services, le GIP-MDS n'a pas méconnu en l'espèce le principe du libre accès à la commande publique prescrit par l'article 1er du code des marchés public ;
Considérant en second lieu qu'il est constant que tant les avis d'appel public à concurrence publiés au journal officiel de l'Union européenne et au BOAMP que la première page du règlement de consultation précisent que la date limite de réception des offres est « le 4 décembre 2006 à 17 heures » ; que si le paragraphe 3 de la section V du règlement de la consultation relatif au dépôt des plis sous forme dématérialisée dispose que « l'intégralité des documents devra être parvenue au plus tard le 23 novembre 2006 à 17 heures », il n'est pas contesté par la société requérante que le GIP-MDS, qui a reconnu cette erreur relevée à un seul endroit du règlement de consultation, a confirmé, dans le cadre des réponses aux informations complémentaires demandées par les candidats, accessibles à tous sur le site de l'acheteur public, que la date de dépôt des offres dématérialisées était le 4 décembre 2006 comme pour toutes les autres formes de dépôt ; qu'en conséquence contrairement à ce que soutient la société Unilog IT Services, l'acheteur public n'avait pas à faire procéder à la publication d'avis rectificatifs, cette simple erreur de plume dans le règlement de consultation, qui n'apparaissait pas dans les avis d'appel public à concurrence précités, n'ayant pu par suite, au stade de la consultation de ces avis, dissuader certaines entreprises de soumissionner, ladite erreur ayant en outre été rectifiée par le GIP-MDS s'agissant dudit règlement ; qu'à cet égard il n'est pas contesté par la société requérante qu'aucun candidat n'a déposé une offre le 23 novembre 2006 ; que dès lors cette erreur ne constitue pas une méconnaissance du principe de transparence et d'égalité de traitement des candidats ;
Sur le moyen relatif à l'allotissement du marché:
Considérant en premier lieu que contrairement à ce qu'allègue la société Unilog IT Services, la mention du paragraphe 2 du point 2 de la section III du règlement de la consultation relative à l'examen « lot par lot » des capacités techniques et financières des candidats, pour inappropriée qu'elle soit en l'espèce, n'est toutefois pas de nature à faire naître un doute quant au caractère non alloti du marché car tant les avis d'appel public à concurrence publiés au journal officiel de l'Union européenne et au BOAMP que le paragraphe 5 de la section II du règlement de la consultation ainsi que les autres termes dudit règlement précisent expressément que les prestations, objet du marché, ne sont pas divisées en lots ; qu'il était au demeurant loisible aux candidats potentiels d'interroger le GIP-MDS sur ce point ce qu'aucun d'entre eux n'a estimé utile de faire ; qu'ainsi malgré l'emploi d'un terme inapproprié au seul paragraphe susvisé du règlement de consultation, les candidats ont pu être complètement informés des conditions dans lesquelles les offres seraient sélectionnées, l'absence d'allotissement du marché résultant en effet clairement de l'ensemble des documents afférents à la procédure dont s'agit ; que le moyen soulevé par la société Unilog IT Services tiré d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence doit donc être écarté ;
Considérant en second lieu qu'au terme de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. » ;
Considérant que le marché dont s'agit étant un marché fractionné à bons de commande se décomposant en une part de prestations forfaitaires relative « à la maintenance standard » et une part de prestations à bons de commande concernant « la maintenance évolutive », la société Unilog IT Services soutenait dans sa requête que ces dernières prestations auraient dû faire l'objet d'un second lot, séparé des prestations forfaitaires ; que toutefois, le GIP-MDS expose que les prestations en cause qui se rattachent toutes « au besoin unique de tierce maintenance applicative des téléprocédures de déclaration sociale » présentent une homogénéité technique certaine justifiant le recours au marché global, ce que la société requérante ne contredit nullement dans ses mémoires en réponse ; que par suite, la conclusion du marché en un lot unique permettant au surplus de procéder à des économies importantes liées à la mutualisation des ressources et des frais associés à la gestion de projet, il résulte de l'instruction que le GIP-MDS a pu, en application du deuxième alinéa de l'article 10 précité du code des marchés publics, décider de ne pas allotir le marché dont s'agit sans méconnaître les obligations de mise en concurrence ; que le moyen soulevé par la requérante ne saurait dès lors être accueilli ;
Sur le moyen tiré d'une discordance dans la mention du code CPV dans les avis de publicité et le règlement de consultation:
Considérant que la société Unilog IT Services soutient que le code CPV (vocabulaire commun pour les marchés publics) mentionné dans l'avis publié au journal officiel de l'Union européenne et dans le règlement de consultation, à savoir 72267000 - « services de maintenance de logiciels », serait plus précis que celui indiqué dans l'avis d'appel public publié au BOAMP, à savoir 72000000 - « services informatiques et services connexes », et que dès lors l'information donnée aux soumissionnaires dans cet avis aurait été insuffisante, la nomenclature des marchés constituant en outre la clé de recherche permettant aux entreprises de prendre connaissance des avis susceptibles de les intéresser ; que toutefois contrairement à ce que prétend la société requérante, l'avis publié au BOAMP qui décrit de manière très précise l'objet du marché, permettait aux candidats potentiels de connaître la nature exacte des prestations contractuelles demandées par l'acheteur public lesquelles concernent la maintenance informatique ; que par ailleurs le code mentionné dans cet avis, qui est le code générique des services informatiques et des services connexes, n'empêchait, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, nullement lesdits candidats d'avoir accès au marché informatique en cause ; que par suite la différence relevée dans les références du code CPV entre l'avis publié au BOAMP et celui publié au journal officiel de l'Union européenne ainsi que dans le règlement de la consultation ne revêt pas un caractère substantiel et ne constitue pas un manquement aux règles de publicité ou de mise en concurrence ;
Sur le moyen tiré d'une violation de l'article 57-II du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code des marchés publics : « II. - 1° Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence. Ce délai minimal ne peut être réduit pour des motifs d'urgence sauf dans le cas mentionné au 3° ci-dessous. » ;
Considérant que la société Unilog IT Services fait valoir que le GIP-MDS aurait méconnu les dispositions de l'article précité en ayant fixé au 9 novembre 2006 une date limite de réception des demandes de renseignements complémentaires présentées par les entreprises intéressées par le marché dont s'agit, ce qui aurait empêché en outre certaines d'entre elles de participer à la procédure dans la mesure où après cette date il ne leur était plus possible d'obtenir de tels renseignements, réduisant de facto les délais pour déposer les offres ;
Considérant toutefois que d'une part, contrairement à qu'allègue la société requérante, le délai prévu par l'article 57 II précité, qui ne concerne que le dépôt des offres, n'a aucunement été réduit par le GIP-MDS, les entreprises intéressées pouvant déposer leur offre jusqu'au dernier jour, à savoir le 4 décembre 2006, soit cinquante-neuf jours après la date d'envoi, le 6 octobre 2006, à publication des avis d'appel public à la concurrence ; que d'autre part, aucune disposition législative ou réglementaire n'interdit à un acheteur public de fixer une date limite de réception des demandes de renseignements complémentaires formulées par les soumissionnaires afin, pour l'entité adjudicatrice, de pouvoir répondre utilement à ces derniers dans des domaines très techniques et de permettre aux intéressés de finaliser leurs propositions dans des délais raisonnables ; qu'en l'occurrence, le paragraphe III de l'article 57 précité du code des marchés publics précise que « les renseignements complémentaires sont envoyés aux opérateurs économiques qui les demandent en temps utile, au plus tard six jours avant la date limite fixée pour la réception des offres » ; que dans la présente affaire en fixant au 9 novembre 2006, soit plus de trente-trois jours à compter de la date d'envoi à publication des avis d'appel public à concurrence, la date limite de réception des demandes de renseignements complémentaires, les réponses de l'acheteur public, qui étaient toutes consultables sur son site internet jusqu'à la date limite de réception des offres, devant, en application du III de l'article 57 précité, parvenir aux candidats au plus tard le 28 novembre, le GIP-MDS n'a commis aucun manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence ;
Sur le moyen tiré du caractère incomplet des avis d'appel public à la concurrence:
En ce qui concerne le moyen tiré d'une méconnaissance du code des marchés publics:
(...)
Considérant que pour soutenir que les articles précités ont été violés par le GIP-MDS, la société Unilog IT Services fait valoir en premier lieu que s'agissant de la liste des références professionnelles requises des candidats pour justifier de leurs capacités techniques, les avis d'appel publics à concurrence ne précisent pas selon quelles modalités cette liste devra être présentée alors que le règlement de consultation impose de présenter les références selon un modèle préétabli, joint en annexe 1, prévoyant ainsi une condition supplémentaire de participation non exigée dans lesdits avis ; que toutefois contrairement à ce que prétend la société requérante, ce formulaire est une simple modalité de présentation des références professionnelles et non une nouvelle condition de participation, ses rubriques correspondant précisément aux informations décrites dans les avis d'appel publics à la concurrence et reprenant, sans y ajouter, les renseignements qui peuvent être exigés des candidats en application des dispositions de l'article 45 du code des marchés publics et de l'arrêté du 28 août 2006 précités ; que le moyen soulevé par la société requérante doit donc être écarté ;
Considérant en deuxième lieu que la requérante n'est pas fondée à soutenir que les avis publiés au journal officiel de l'Union européenne et au BOAMP auraient dû mentionner la possibilité pour les candidats de demander que soient également prises en compte les capacités d'autres opérateurs économiques, ni le III de l'article 45 du code des marchés publics ni l'article 3 de l'arrêté du 28 août 2006 susvisés, relatifs à cette possibilité, n'imposant au GIP-MDS de faire figurer cette information dans les avis d'appel public à concurrence ;
Considérant en troisième lieu que la société Unilog IT Services n'est, de même, pas fondée à prétendre que les avis susvisés et le règlement de consultation auraient dû indiquer la possibilité pour les candidats de « prouver leur capacité par un autre document équivalent », les dispositions de l'article 45 du code précité et de l'arrêté du 28 août 2006 n'ayant ni pour objet ni pour effet de prévoir que cette mention doit obligatoirement figurer dans les avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de consultation ;
En ce qui concerne le moyen tiré d'une violation de la réglementation communautaire:
Considérant que si l'annexe II du règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission en date du 7 septembre 2005, établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation des marchés publics, prévoit dans sa section IV que doit être renseignée par l'acheteur public la rubrique IV.3.8 relative aux modalités d'ouverture des offres, toutefois en l'absence en droit français d'obligations imposant le caractère public de la séance d'ouverture des plis, l'absence, dans les avis d'appel public à la concurrence susvisés, de précisions relatives aux date, heure et lieu de cette ouverture n'a en l'espèce, contrairement à ce que soutient la requérante dont le moyen doit être écarté, entaché la procédure d'aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence découlant des exigences communautaires ;
Sur le caractère discriminatoire des références exigées des candidats par le GIP-MDS:
Considérant en premier lieu que la société Unilog IT Services expose qu'en exigeant dans le cadre de l'appréciation des capacités économiques et financières des candidats que ceux-ci disposent d'un chiffre d'affaires annuel égal ou supérieur aux trois quarts du montant maximum du marché, le GIP-MDS a établi un critère de sélection discriminatoire et contraire aux dispositions de l'article 45 précité du code des marchés publics qui dispose qu'il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l'objet du marché ;
Considérant toutefois que contrairement à ce que prétend la requérante, il résulte des dispositions précitées qu'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché, d'un certain niveau de capacités financières lorsqu'il est nécessité par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser ; qu'en l'espèce compte tenu de l'importance du marché en cause, de sa spécificité technique et de son montant maximum qui s'élève à 13 900 000 euros hors taxes, le GIP-MDS, en estimant que les soumissionnaires devaient disposer d'un chiffre d'affaires égal à 10 425 000 euros, a retenu un niveau de capacité financière lié et proportionné à l'objet du marché au sens de l'article 45 du code susvisé et n'a pas méconnu les obligations de mise en concurrence auxquelles était soumise la passation du marché en litige ;
Considérant en second lieu que la société Unilog IT Services fait valoir que le GIP-MDS en imposant aux candidats de fournir « au moins trois références vérifiables datant de moins de trois ans », a opéré une sélection non justifiée dans le cadre d'un appel d'offres ouvert et aurait dû procéder par appel d'offres restreint ;
Considérant toutefois que les dispositions de l'arrêté du 28 août 2006 susvisées qui précisent que les candidats doivent présenter « une liste des principales fournitures ou des principaux services effectués au cours des trois dernières années » se bornent à déterminer l'étendue des renseignements et documents que la personne publique est en droit d'exiger des candidats, sans distinguer au demeurant entre les procédures d'appel d'offres ouvert ou restreint ; que si elles interdisent à l'acheteur public de demander la présentation de services exécutés par les soumissionnaires depuis plus de trois ans, elles ne font en revanche pas obstacle à ce que le
GIP-MDS prévoit la fourniture par les candidats « de trois références vérifiables datant de moins de trois ans » pour faire valoir leurs capacités professionnelles, dès lors que ce nombre est déterminé par rapport à l'objet du marché et est fixé pour tous les soumissionnaires ; qu'en conséquence, en l'espèce, le GIP-MDS n'a ni méconnu les limites prévues par les dispositions précitées de l'arrêté du 28 août 2006 ni les obligations de publicité et de mise en concurrence qui s'imposaient à lui ;
Sur le moyen relatif aux critères de sélection des offres:
Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics : « I. Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par le marché ; 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation » ;
Considérant en premier lieu que la société Unilog IT Services ne saurait sérieusement soutenir que les critères annoncés dans les avis d'appel public à la concurrence à savoir : « 1. Présentation organisationnelle et moyens proposés pour la réalisation des prestations. Pondération : 35, 2. Qualité des profils proposés. Pondération : 20, 3. Prix des prestations. Pondération : 45 », sont différents de ceux définis dans le règlement de consultation et qui sont : « 1. 45 % pour les coûts (à partir de la simulation prévue dans la partie B du cadre de réponse annexé au présent règlement de la consultation), 2. 35 % pour la qualité de l'organisation (méthodes, moyens et outils), 3. 20 % pour la qualité des profils proposés » ; qu'en effet la présentation organisationnelle visée dans les avis d'appel public à concurrence implique de prendre en compte la méthode même de cette organisation mentionnée dans le règlement de consultation ; que de même les moyens proposés pour la réalisation des prestations implique nécessairement de tenir compte des outils qui seront utilisés ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la requérante dont le moyen doit être écarté, il n'existe aucun nouveau critère dans le règlement de consultation qui n'aurait pas été annoncé dans les avis d'appel public à concurrence ;
Considérant en deuxième lieu que la simulation financière visée à la rubrique B du cadre de réponse joint en annexe 2 du règlement de la consultation, qui est mentionnée dans les avis d'appel public à concurrence, relative respectivement « à la maintenance standard » et « aux maintenances évolutive et adaptative » n'est pas, contrairement à ce que prétend la société Unilog IT Services, un sous-critère du prix qui aurait dû figurer dans les avis d'appel public à concurrence mais constitue un élément d'appréciation permettant au GIP-MDS de comparer les différentes propositions financières des candidats, les prestations demandées comportant en effet à la fois une partie forfaitaire et une partie « objet d'unités d'œuvres », ainsi qu'il a été indiqué dans les avis d'appel public ; qu'à cet égard, il n'est pas contesté que toutes précisions utiles ont été fournies sur ce point aux candidats dans le cadre des réponses données par le GIP-MDS aux questions posées par les soumissionnaires lesquels disposaient en conséquence, avant la remise de leur offre, de toutes indications nécessaires leur permettant de connaître la manière dont celle-ci allait être appréciée ;
Considérant en troisième lieu qu'à l'appui de ses allégations selon lesquelles les critères qui tiennent à la qualité des profils proposés et à la présentation organisationnelle seraient des critères subjectifs et auraient dû, par suite, faire l'objet d'une grille d'analyse, la société Unilog IT Services qui se borne à des affirmations, n'apporte aucun élément permettant au juge des référés d'en apprécier le bien-fondé ; que par suite le moyen doit être écarté ;
Considérant enfin que la requérante ne saurait sérieusement soutenir que le point 5 de la section VI du règlement de la consultation restreindrait la liberté d'accès à la commande publique en excluant par principe les candidats déjà titulaires d'un marché d'assistance intervenant en amont ou en aval de « la tierce maintenance applicative », alors qu'il ressort des termes mêmes de cette rubrique que le GIP-MDS s'est seulement borné à attirer l'attention des soumissionnaires sur les risques de conflit d'intérêt qui pourraient survenir en cas d'attribution du marché en cause ;
Sur le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 51 du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes du VII de l'article 51 du code des marchés publics relatif aux groupements d'opérateurs économiques : « Le passage d'un groupement d'une forme à une autre ne peut être exigé pour la présentation de l'offre, mais le groupement peut être contraint d'assurer cette transformation lorsque le marché lui a été attribué, si cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché. Dans ce cas, la forme imposée après attribution est mentionnée dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. » ;
Considérant qu'outre le fait qu'aucune forme particulière n'était exigée pour soumissionner au marché en cause, il était loisible au GIP-MDS de demander dans les avis d'appel public à la concurrence, compte tenu du caractère non alloti de ce marché et de l'homogénéité des prestations à réaliser, que dans le cas où l'offre présentée par un groupement conjoint d'opérateurs économiques serait retenue, ce groupement devrait prendre, pour la bonne exécution du marché, la forme d'un groupement solidaire lors de l'attribution du contrat ; que par suite contrairement à ce que soutient la société UNILOG IT Services, le GIP-MDS n'a méconnu ni les dispositions de l'article 51 du code des marchés publics ni les obligations de mise en concurrence ;
Sur le moyen tiré d'une violation de l'article 40 du code des marchés publics:
Considérant que l'avant-dernier alinéa de l'article 40 du code des marchés publics précise que l'avis publié au niveau national ne peut fournir plus de renseignements que ceux qui sont contenus dans l'avis publié au journal officiel de l'Union européenne ;
Considérant en premier lieu que si l'avis publié au BOAMP indique que le GIP-MDS accordera une attention particulière au chiffre d'affaires du candidat, à ses moyens humains et techniques et aux références fournies, alors que ces mentions ne figurent pas dans l'avis publié au journal officiel de l'Union européenne, l'absence de cette précision dans ledit avis ne constitue cependant pas, contrairement à ce qu'allègue la requérante, une méconnaissance de l'article 40 susmentionné et des obligations de publicité et de mise en concurrence dans la mesure où ces indications se contentent d'attirer l'attention, sans ajouter aucune condition, sur le fait, qui est une évidence, que l'acheteur public examinera avec tout le soin voulu l'ensemble des références financières, techniques et professionnelles demandées aux candidats dans les avis ;
Considérant en second lieu que l'avis publié au journal officiel de l'Union européenne précise à la rubrique relative « aux conditions d'obtention du cahier des charges et des documents complémentaires ou du document descriptif » que la date limite de réception des demandes de ces documents est le 3 décembre 2006 à 17 heures alors que l'avis publié au BOAMP ne mentionne aucune date pour le retrait du dossier de consultation des entreprises ; que le GIP-MDS fait valoir que cette indication est une conséquence directe de la saisine informatique par le journal officiel de l'Union européenne et qu'il n'avait pas estimé nécessaire de prévoir, ainsi qu'il lui était loisible, une date limite, la date de dépôt des offres, à savoir le 4 décembre 2006, n'étant en effet postérieure que de quelques heures ; qu'à cet égard, il ressort du 11b) de l'annexe VII A relative aux informations qui doivent figurer dans les avis pour les marchés publics, prévue par l'article 36.1 de la directive CE-2004-18 du 31 mars 2004 susmentionnée concernant la coordination des procédures de passation des marchés publics, que la date limite pour la présentation des demandes de documents ne doit être remplie que « le cas échéant » ; qu'ainsi les services du journal officiel de l'Union européenne n'avaient pas à exiger du GIP-MDS que soit portée l'indication susvisée dans l'avis publié dans ce journal alors qu'en l'absence en droit français d'une telle obligation, l'acheteur public n'avait pas fixé de date limite en la matière ; que par suite l'omission de ladite indication dans l'avis publié au BOAMP ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;
Sur le moyen tiré d'une insuffisance de précisions relatives aux procédures de recours:
Considérant que le règlement CE n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 susvisé prescrit dans sa section VI que doivent être renseignées par l'acheteur public les rubriques VI.4.1, VI.4.2 relatives respectivement à l'instance chargée des procédures de recours et aux délais d'introduction des recours, la rubrique VI.4.3 relative au « service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l'introduction des recours » n'étant servie « qu'au besoin » si la rubrique VI.4.2. n'est pas remplie ;
Considérant qu'en l'espèce, les avis d'appel public à concurrence mentionnent la juridiction chargée des procédures de recours et apportent toutes précisions utiles concernant les délais de recours en mentionnant d'une part, la possibilité de former un recours avant la conclusion du contrat et en citant à cet effet l'article L. 551-1 du code de justice administrative relatif aux référés précontractuels et d'autre part, en indiquant le délai de deux mois prévu par l'article R. 421-1 du même code pour les autres recours ; que par suite contrairement à ce que soutient la société Unilog IT Services, les informations apportées dans les avis d'appel public à la concurrence par le GIP-MDS répondent aux prescriptions prévues par le règlement précité, aucune disposition dudit règlement n'exigeant que soient indiquées dans ces avis les précisions invoquées par la requérante dans ses mémoires ; qu'en outre le GIP-MDS ayant renseigné les rubriques relatives à l'instance chargée des procédures de recours et à l'introduction des recours n'avait dès lors, en application du règlement susvisé, pas à remplir la rubrique VI.4.3 ;
Considérant enfin que la rubrique relative « à l'organe chargé des procédures de médiation » ne devant être remplie que « le cas échéant » lorsqu'une telle procédure est prescrite par l'acheteur public, ce qui n'est pas le cas dans la présente affaire, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le GIP-MDS aurait dû renseigner ladite rubrique ;
Considérant en conséquence que le GIP-MDS n'a pas méconnu les dispositions du règlement communautaire susvisé ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la procédure d'attribution du marché en cause n'étant pas entachée de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui s'imposaient au GIP-MDS, la requête de la société Unilog IT Services doit être rejetée ; (.)
Ordonne
Article 1er : La requête de la société Unilog IT Services est rejetée. (.)
Modalités d'allotissement tenant compte de la structure du secteur économique en cause et ayant permis à tout opérateur économique de soumissionner, qu'il ait une activité de « constructeur », de « revendeur » ou de « constructeur-revendeur » - Tribunal administratif de Paris Ordonnance du 14 avril 2007 - N° 0704556/6-5 Société DELL
Le Tribunal administratif de Paris,
Le juge des référés
Vu la requête, enregistrée le 26 mars 2007, présentée pour la société DELL, dont le siège est 1 rond point Benjamin Francklin Montpellier Cedex 1 (34054), par la SELARL cabinet d'avocat Anne-Victoria Fargepallet ; la société DELL demande au tribunal:
- d'ordonner à l'Assistance publique-hôpitaux de Paris de se conformer à ses obligations de respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence
- d'ordonner à l'Assistance publique-hôpitaux de Paris de supprimer les clauses de l'avis de publicité et des documents constituant le marché présentant un caractère discriminatoire ainsi que les clauses destinées à figurer dans ces contrats et contraires aux dites obligations ;
- de suspendre l'exécution des décisions relatives à la passation des marchés en cause ;
(.)
Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 5 février 2007 au Journal officiel de l'union européenne (JOUE), ainsi qu'au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), l'Assistance publique-hôpitaux de Paris (AP-HP) a lancé un appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un marché à bons de commande relatif à la « fourniture de postes de travail fixes de bureau, de serveurs bureautique et des prestations associées pour l'ensemble des sites de l'Assistance publique-hôpitaux de Paris » ; que ce marché d'une durée de quatre ans, comprend un lot n° 1 portant sur la « fourniture et livraison de micro-ordinateurs fixes de bureau et des prestations associées pour l'ensemble des sites de l'AP-HP » et un lot n° 2 portant sur la « fourniture et livraison de « serveurs bureautique » et prestations associées pour l'ensemble des sites de l'AP-HP » ; que ces avis indiquaient que les candidats devaient présenter, à l'appui de leur offre, pour chaque lot, du matériel informatique provenant de deux constructeurs différents ; que la société DELL, qui se présente comme « constructeur-revendeur uni-marque », affirme avoir été obligée de renoncer à soumissionner en raison, notamment, du caractère discriminatoire de cet appel d'offres ;
(.)
Sur le moyen tiré des manquements aux obligations de publicité
Considérant, premièrement, que si, en son article II.1.5 intitulé « description succincte du marché », l'avis indique l'objet du marché litigieux ainsi que l'intitulé de chacun des lots, il précise, sous la rubrique « description succincte des lots n° 1 et n° 2 », que chaque lot comprend des catégories et que, pour chaque catégorie, des matériels de deux constructeurs différents doivent être fournis ; qu'il n'en résulte aucune contradiction entre les deux types d'informations, les secondes se bornant à préciser et compléter les premières ;
Considérant, deuxièmement, que si l'article III.1.3) s'intitule « Forme juridique que devra revêtir le groupement d'opérateurs économiques attributaire du marché », son contenu n'a pas pour objet d'obliger les candidats à se présenter en groupements mais de préciser que, conformément à l'article 51 du code des marchés publics, ils sont autorisés à se présenter en groupements solidaires ou conjoints ; que dès lors, la circonstance « qu'aucune disposition de l' avis ne fait référence à l'obligation qu'ont les candidats de se présenter en groupements » ne constitue pas une omission ;
Considérant, troisièmement, que si la société DELL soutient que l'avis d'appel public à la concurrence « ne fait aucunement référence à la forme juridique que devrait revêtir le candidat désirant se présenter individuellement » alors que « cet avis utilise constamment le terme de candidat et que la seule forme juridique qui semble être retenue est le groupement », cette circonstance, alors qu' aucune disposition de l'avis n'impose une forme juridique particulière aux candidats, ne saurait être regardée comme constituant une omission ou une contradiction ;
Considérant, enfin, que la référence au second constructeur apparaît, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, dans l'avis d'appel public à la concurrence et dans le règlement de la consultation ; que si le CCAP, contrairement au CCTP, ne fait pas référence à l'obligation de présenter deux constructeurs, cette circonstance ne saurait révéler une contradiction, s'agissant d'une exigence technique du marché qui n'avait pas obligatoirement à figurer dans un cahier des prescriptions administratives ; que si, ainsi que l'affirme la requérante, « l'acte d'engagement laisse penser qu'un candidat peut répondre seul à l'appel d'offres », cette circonstance n'est pas non plus révélatrice d'une contradiction dès lors que l'exigence de deux constructeurs différents (ou de deux marques différentes) pour chaque matériel de chaque catégorie de chaque lot ne concerne pas les candidatures mais la nature des offres ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré des manquements aux obligations de publicité doit être écarté ;
Sur le moyen tiré des manquements aux obligations de mise en concurrence:
Considérant que, pour établir que la procédure litigieuse est entachée d'une violation des principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats, la société DELL soutient que l'exigence de deux constructeurs différents pour chaque catégorie de chaque lot emporte implicitement l'obligation, pour les candidats-constructeurs, soit de se présenter en groupements, soit de se présenter avec un contrat de sous-traitance ou d'approvisionnement d'un fournisseur, et crée ainsi une discrimination en faveur des candidats-distributeurs qui, seuls, peuvent se porter candidats sans s'associer à un partenaire sous quelque forme que ce soit ; qu'une telle discrimination n'est, selon elle, pas justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général ;
(...)
Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'AP-HP, faisant application des dispositions précitées de l'article 10 du code des marchés publics, a divisé le marché en deux lots distincts comportant les matériels et les prestations indiqués ci-dessus ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, qui se fonde sur certains matériels associés aux micro-ordinateurs réclamés à titre facultatif tels les webcams, ces lots étaient homogènes ; que l'AP-HP a de plus, dans l'avis de publicité, autorisé expressément les candidats à présenter une offre pour un seul lot ; que toutefois, en vue de prévenir l'éventuelle défaillance d'un fournisseur, un aléa de production ou l'arrêt de commercialisation d'une gamme de produits, de limiter les risques d'incompatibilité avec les applications logicielles existantes et futures, et enfin d'obtenir une plus grande évolutivité des gammes de matériels fournies, le pouvoir adjudicateur a, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, exigé des candidats qu'ils présentent, pour chaque lot, du matériel informatique provenant de deux constructeurs différents ; que ces modalités d'allotissement, qui tenaient compte de la structure du secteur économique en cause, lequel comprend des sociétés ayant plutôt une activité de « constructeur » et des sociétés ayant plutôt une activité de « revendeur », permettaient à tout opérateur économique, qu'il ait une activité de constructeur, de revendeur, de constructeur-revendeur ou de simple revendeur, de soumissionner, soit en candidat individuel sans partenariat, soit sous la forme d'un groupement, soit en candidat individuel faisant appel à des fournisseurs et des sous-traitants, comme prévu par les dispositions précitées de l'article 45 du code des marchés publics ;
Considérant, premièrement, que si la société DELL soutient, dans son mémoire introductif, qu'elle était dans l'impossibilité de présenter individuellement sa candidature au motif, qu'étant constructeur, elle ne peut, « pour des raisons évidentes », constituer un groupement avec un autre constructeur, elle n'établit pas cette impossibilité, ni d'ailleurs celle de s'associer avec un sous-traitant ou un fournisseur alors qu'il est constant que les partenariats entre sociétés du secteur informatique sont fréquents ;
Considérant, deuxièmement, que si la société requérante soutient également, dans son mémoire en réplique, que les « revendeurs », qu'elle nomme « distributeurs » dans ses écritures, étaient, contrairement à elle, en mesure de présenter une candidature individuelle sans partenariat, cette circonstance, qui résulte du choix de la société DELL de ne revendre que ses propres produits, ne saurait être regardée comme révélant une discrimination imputable au pouvoir adjudicateur ; que de même, si elle ajoute que lesdits « revendeurs » ne diffusant pas ses produits, elle ne bénéficiera pas des achats de l'AP-HP, cette circonstance procède exclusivement de son choix de ne pas entretenir de partenariat ;
Considérant, troisièmement, que la société DELL fait également valoir que d'autres administrations, tels le CEA et le CNRS, qui ont également une activité « sensible », ont choisi un seul constructeur, en l'espèce elle-même, en « mono-attribution » et que les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent associer plusieurs constructeurs dans le même marché ont la possibilité de pratiquer la « multi-attribution », par le biais d'un accord-cadre qui permet de retenir deux titulaires pour un même lot, lesquels sont ensuite remis en compétition chaque jour ; que cependant, la circonstance que d'autres options étaient possibles n'est pas de nature à établir que l'AP-HP, qui était libre de choisir, sous le contrôle du juge, les modalités d'allotissement de son marché, a commis un manquement aux obligations de mise en concurrence en procédant dans les conditions sus-indiquées ;
Considérant, enfin, que si la société DELL soutient que l'exigence de matériels de deux marques différentes dans chaque lot n'est justifiée par aucune raison impérieuse d'intérêt général, elle ne conteste pas sérieusement la nécessité de garantir la continuité du service public hospitalier par la possibilité de parer aux défaillances d'un constructeur en faisant appel immédiatement aux matériels d'un autre constructeur et ce, en bénéficiant des prestations de maintenance du fournisseur attributaire du lot ; que la circonstance que la requérante a obtenu plusieurs marchés « en mono-attribution » pour un grand nombre de centres hospitaliers en France n'est pas de nature à établir que l'exigence formulée par l'AP-HP n'est pas justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen sus-analysé, tiré du manquement aux obligations de mise en concurrence, doit être écarté ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions aux fins d'annulation, d'injonction et de suspension présentées par la société DELL doivent être rejetées ; (.)
Ordonne
Article 1er : La requête de la société DELL est rejetée. (.)
Diversité des compétences à mettre en œuvre et imbrication des différents aspects de la mission susceptibles de rendre plus difficile l'exécution des prestations en cas d'allotissement - Tribunal administratif de Versailles Ordonnance du 5 juin 2007 - N° 0705096 SELARL Dubault-Biri et Associés
Le Vice-Président au Tribunal administratif, juge des référés
Vu, la requête enregistrée au greffe du tribunal administratif de Versailles, sous le n° 0705096, ? ? le 22 mai 2007, présentée pour la SELARL Dubault-Biri et Associés, dont le siège est 5, boulevard de l'Europe, 91006 Evry Cedex, par Maître Dubault ; la requérante demande au président du Tribunal statuant en la forme des référés, en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative:
1° d'enjoindre à la commune d'Evry de différer jusqu'au terme de la procédure la signature du marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage juridique, foncière et financière pour le projet de renouvellement urbain du quartier des pyramides ;
2° d'annuler la procédure de passation du marché en cause ;
(.)
Considérant que la SELARL Dubault-Biri et Associés, dont l'offre a été rejetée, demande l'annulation de la procédure de passation du marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage juridique, foncière et financière pour le projet de renouvellement urbain du quartier des pyramides, engagée par la commune d'Evry ;
Sur le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 10 du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27 (.) Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination (.) » ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la mission dévolue à l'attributaire du marché en cause portait sur l'acquisition et la libération des lots de copropriété, la gestion de ces lots, l'assistance juridique spécifique et le suivi financier de l'opération ; que, d'une part, la diversité des compétences professionnelles devant ainsi être mises en œuvre ainsi que l'imbrication des différents aspects de la mission étaient de nature à rendre plus difficile la bonne exécution des prestations, au cas où le marché aurait été alloti ; que, d'autre part, les caractéristiques du marché ne permettaient pas à la commune d'Evry d'assurer elle-même la coordination des prestations et qu'au demeurant, l'article 8 du CCTP prévoyait que « le prestataire assure la coordination des différents volets de sa mission et la coordination avec la ville et ses partenaires » ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la commune d'Evry ne pouvait, sans réduire la mise en concurrence, passer un marché global doit être écarté ;
Sur le moyen tiré de la violation de l'article 53 du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics : « I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1º Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; 2º Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. II. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération (.) » ; qu'il résulte de ces dispositions que la personne responsable du marché doit, dès l'engagement de la procédure, informer de manière claire et appropriée les candidats des critères d'attribution du marché
Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour apprécier les offres des entreprises candidates, la commune d'Evry a retenu un critère relatif à la valeur technique de l'offre et un critère relatif à la cohérence économique du prix ; que ce second critère renvoyait nécessairement à l'adéquation du prix proposé, d'une part, avec les prix du marché pour des prestations de même nature, d'autre part, avec la durée prévue pour chaque phase de la mission, telle qu'elle figurait dans l'annexe à l'acte d'engagement portant tableau de décomposition des prix forfaitaires ; que ce second critère, contrairement à ce que soutient la SELARL SELARL Dubault-Biri et Associés, n'était ainsi ni ambigu ni discriminatoire ;
Sur le moyen relatif à la violation de l'article 45 du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : « I. - Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager.(.) La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie (.) » ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation énonçait que l'intégration dans l'équipe d'un avocat inscrit à l'Ordre était indispensable ; qu'il prévoyait que les justifications relatives aux garanties professionnelles et financières des candidats devaient contenir les références de l'entreprise pour des prestations de même nature en mentionnant le nom du maître d'ouvrage, l'année de la commande, la nature exacte de la commande et les coordonnées d'une personne à contacter ; que le même règlement précisait que ces références devaient être fournies pour chaque candidat qui serait signataire du marché ; qu'ainsi, ces dispositions du règlement de la consultation n'excluaient pas les avocats candidats de l'obligation de produire les références demandées ;
Considérant qu'aux termes de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, dans sa rédaction résultant de la loi du 11 février 2004 : « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères, à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle », les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel » ;
Considérant, en premier lieu, que le principe posé par ces dispositions du secret des relations entre l'avocat et son client ne fait pas obstacle à ce la personne responsable du marché demande aux avocats candidats à l'attribution d'un marché de prestations de conseil juridique des références professionnelles ; que la production de telles références professionnelles ne porte pas atteinte au secret régissant les relations des avocats avec leurs clients dès lors que les renseignements qu'ils apportent ne comportent pas de mention nominative et ne permettent pas non plus d'identifier les personnes qui ont demandé les consultations au travers d'indications sur les circonstances dans lesquelles les conseils ont été donnés ; qu'en revanche, la personne responsable du marché ne saurait demander aux avocats candidats à un marché des références professionnelles comportant des éléments nominatifs ou de tels éléments d'identification ;
Considérant, en second lieu, que si, ainsi que le soutient la commune d'Evry, il incombe à chaque candidat à un marché public de respecter la législation applicable à sa profession, notamment en ce qui concerne les règles régissant le secret professionnel sans que la personne responsable du marché ait à le rappeler dans l'avis d'appel à concurrence, celle-ci doit cependant s'abstenir d'imposer des prescriptions qui conduiraient les candidats à méconnaître les règles légales ou déontologiques s'appliquant à leur profession ;
Considérant, en troisième lieu, qu'en exigeant les références ci-dessus mentionnées, la commune d'Evry a porté atteinte au principe d'égalité de traitement, d'une part, entre les candidats ayant effectivement présenté une offre selon qu'ils auraient, ou non, fourni les références demandées, d'autre part, entre les candidats potentiels, parmi lesquels certains ont pu être dissuadés de présenter une offre à l'appui de laquelle leur étaient demandées des références les conduisant à violer les règles du secret professionnel qui s'imposent à eux ;
Considérant, enfin, que les circonstances invoquées par la commune d'Evry selon lesquelles, d'une part, les avocats candidats avaient la faculté de ne pas faire état de références professionnelles comportant des éléments nominatifs, d'autre part, qu'aucune offre n'a été rejetée au motif de l'absence de production de telles références, sont sans incidence sur l'appréciation de l'atteinte au principe d'égalité ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SELARL Dubault-Biri et Associés est fondée à soutenir que la commune d'Evry a méconnu le principe de l'égalité de traitement entre les candidats et à demander l'annulation de la procédure de passation du marché en cause ; (.)
Ordonne:
Article 1er : La procédure de passation du marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage juridique, foncière et financière engagée par la commune d'Evry pour le projet de renouvellement urbain du quartier des pyramides est annulée. (.)
Opérateurs économiques pouvant former des groupements afin de présenter leur offre - circonstance ne justifiant pas le recours au marché global - Tribunal administratif de Paris Ordonnance du 28 juin 2007 - N° 0708649 Société Miele
Le Tribunal administratif de Paris, Le juge des référés
Vu, enregistrée le 8 juin 2007 sous le numéro 0708649 la requête, présentée pour la société Miele, dont le siège est situé BP 1000 ZI du Coudray, 9 avenue Albert Einstein, Le Blanc-Mesnil Cedex (93151), par la SELAS Vogel & Vogel ; la société Miele demande au juge des référés statuant sur le fondement de l'article L 551-1 du code de justice administrative:
- d'annuler la procédure d'appel d'offre ouvert ayant pour objet la fourniture, la livraison, l'installation, les essais, la qualification opérationnelle et la mise en service de dispositifs médicaux dénommés laveurs désinfecteurs, d'un guichet de retour des supports et instruments et d'un laveur désinfecteur de grande capacité destinés au service de stérilisation centrale du G.H. Armand Trousseau-La Roche Guyon ainsi que l'avis d'appel public à candidatures et le règlement de consultation s'y rapportant ;
- d'enjoindre aux directeurs du groupe hospitalier Armand Trousseau-La Roche Guyon et de l'Assistance publique-hôpitaux de Paris de reprendre la procédure dans le respect du principe d'allotissement, dans un délai de 15 jours à compter de la présente ordonnance, sous astreinte de 1000 euros par jour de retard ;
- de condamner le groupe hospitalier Armand Trousseau-La Roche Guyon et l'Assistance publique-hôpitaux de Paris à lui verser la somme de 7000 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative ;
- de condamner le groupe hospitalier Armand Trousseau-La Roche Guyon et l'Assistance publique-hôpitaux de Paris aux entiers dépens ; (.)
Considérant que l'Assistance publique-hôpitaux de Paris, a lancé, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 13 mars 2007, une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché global ayant pour objet la fourniture, la livraison, l'installation, les essais, la qualification opérationnelle et la mise en service de dispositifs médicaux dénommés laveurs désinfecteurs par désinfection thermique à 93 °C à chargement automatique, d'un guichet de retour des supports et instruments et d'un laveur désinfecteur de grande capacité destinés aux applications hospitalières requérant le lavage et la désinfection thermique d'objets de grandes dimensions ou de conteneurs stériles destinés au service de stérilisation centrale ; que par courrier en date du 18 avril 2007, la société Miele lui a demandé de renoncer à la passation d'un marché global pour y substituer un marché alloti, qui seul lui permettrait de déposer une candidature ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête:
Considérant qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27 (.) Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination (.) » ;
Considérant que le marché a notamment pour objet la fourniture, la livraison et la mise en service de laveurs désinfecteurs pour petits matériels médicaux, d'un laveur désinfecteur de grande capacité et d'un guichet de retour des instruments médicaux ; que le cahier des clauses techniques particulières les classe en trois catégories distinctes A, B et C, en précisant séparément la configuration technique de chacune d'entre elles ; que si ces équipements participent à la même tâche de désinfection médicale, ils n'en répondent pas moins à des besoins distincts, variables selon le type de matériels au traitement desquels ils sont destinés ; qu'ils fonctionnent de façon autonome, indépendamment les uns des autres ; que l'objet du marché permet ainsi l'identification de prestations distinctes ; que la circonstance que les opérateurs économiques puissent former des groupements pour présenter leur offre n'est pas de nature à justifier l'absence d'allotissement d'un tel marché, qui a pour effet de limiter le nombre d'entreprises susceptibles de proposer l'ensemble des fournitures attendues pour répondre à l'appel d'offres ; que par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier, et notamment de l'objet de ce marché, qui porte sur la fourniture d'équipements distincts et autonomes, qu'une difficulté d'ordre technique, qu'un surcoût financier lié à la privation d'économies d'échelles qui ne sont pas démontrées, ou que l'incapacité du pouvoir adjudicateur à assurer une mission d'organisation, de pilotage et de coordination fasse obstacle à sa passation sous une forme allotie ; que, dès lors, le défaut d'allotissement du marché, qui porte atteinte au principe de liberté d'accès à la commande publique, est constitutif d'un manquement aux obligations de mise en concurrence incombant à l'Assistance publique-hôpitaux de Paris ;
Considérant, par suite, que, eu égard à la nature du manquement sanctionné, il y a lieu d'annuler dans son intégralité la procédure de passation du marché objet du litige ;
Considérant qu'il appartient à l'Assistance publique-hôpitaux de Paris, de décider si elle entend à nouveau procéder à la passation de ce marché ; que, par suite, les conclusions de la société Miele tendant à ordonner sous astreinte à l'Assistance publique-hôpitaux de Paris, de reprendre la procédure annulée ne peuvent être accueillies ;
Considérant, en revanche, que si l'Assistance publique-hôpitaux de Paris entend passer un tel marché, elle doit reprendre intégralement la procédure de passation en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; (.)
Ordonne
Article 1er : La procédure de passation du marché engagée par l'Assistance publique-hôpitaux de Paris et ayant pour objet la fourniture, la livraison, l'installation, les essais, la qualification opérationnelle et la mise en service de dispositifs médicaux dénommés laveurs désinfecteurs par désinfection thermique à 93 °C à chargement automatique, d'un guichet de retour des supports et instruments et d'un laveur désinfecteur de grande capacité destinés aux applications hospitalières requérant le lavage et la désinfection thermique d'objets de grandes dimensions ou de conteneurs stériles destinés au service de stérilisation centrale, et toute décision qui s'y rapporte sont annulées.
Article 2 : Il est enjoint à l'Assistance publique-hôpitaux de Paris si elle entend passer un tel marché de reprendre la procédure dans son intégralité en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. (.)
Allotissement de l'exploitation des vélos et de la gestion des mobiliers urbains susceptible de rendre techniquement plus difficile l'exécution des prestations de mise à disposition des vélos - Tribunal administratif de Paris Décision du 4 juillet 2007 - n° 0705077/6/2 Société Clear Channel France
Le Tribunal administratif de Paris (6e section - 2e chambre)
Vu la requête, enregistrée le 3 avril 2007, présentée pour la société Clear Channel France, société par actions simplifiée, dont le siège est 4 place des Ailes à Boulogne Billancourt 92641 cedex 1, représentée par son président, par Me Cabanes ; la société Clear Channel France demande au tribunal:
- d'annuler la décision du maire de Paris de signer avec la société SOMUPI le marché relatif à la mise en place d'une flotte de vélos à destination du public et de mobiliers urbains d'information à caractère général ou local et accessoirement publicitaire ; la décision en date du 29 janvier 2007 par laquelle la ville de Paris a rejeté l'offre de la société Clear Channel France pour l'attribution du marché relatif à la mise en place d'une flotte de vélos à destination du public et de mobiliers urbains d'information à caractère général ou local et accessoirement publicitaire ; la délibération en date du 12 février 2007 par laquelle le Conseil de Paris a entériné la décision de la commission d'appel d'offres d'attribuer le marché à la société Somupi et a autorisé sa signature ;
- d'enjoindre à la ville de Paris, dans un délai d'un mois suivant la notification du jugement et sous astreinte de 1000 euros par jour de retard, soit de résilier le marché litigieux, soit de saisir le juge du contrat pour faire prononcer la nullité du marché sur le fondement des articles L.911-1 et L.911-3 du code de justice administrative ;
(.)
Sur les conclusions à fin d'annulation:
En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l'article 57 du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code des marchés publics : « . II. - 1° Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à cinquante deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence. Ce délai minimal ne peut être réduit pour des motifs d'urgence sauf dans le cas mentionné au 3° ci-dessous. . 4° Les délais mentionnés aux 1°, 2° et 3° peuvent être réduits de sept jours lorsque l'avis d'appel public à la concurrence est envoyé par voie électronique. 5° Les délais mentionnés aux 1° et 3° peuvent être réduits de cinq jours lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par voie électronique et à compter de la publication de l'avis d'appel public à la concurrence, un accès libre, direct et complet aux documents de la consultation en indiquant dans le texte de l'avis l'adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés. 6° Les réductions de délais mentionnées aux 4° et 5° peuvent être cumulées sauf si le pouvoir adjudicateur a réduit le délai minimal à vingt-deux jours du fait de la publication d'un avis de pré information en application du 2°. III. - Les renseignements complémentaires sont envoyés aux opérateurs économiques qui les demandent en temps utile, au plus tard six jours avant la date limite fixée pour la réception des offres.. » ;
Considérant que si, par application des dispositions précitées des 4°, 5° et 6° du II de l'article 57 du code des marchés publics, la ville de Paris a réduit à quarante jours le délai de réception des offres qui a expiré le 27 décembre 2006, la requérante, qui ne conteste pas que les conditions pour que le délai fût réduit de douze jours étaient remplies, n'établit pas que ledit délai était insuffisant eu égard à la nature du marché ou aux exigences du règlement de consultation, notamment en ce qui concerne la fourniture de prototypes et de maquettes à échelle réduite dont il n'est pas justifié qu'elle présentait des difficultés techniques particulières ;
Considérant que l'acte d'engagement annexé au règlement de consultation prévoyait, certes, que le mandataire des groupements serait l'entreprise gestionnaire de mobiliers urbains et que, par un document du 20 novembre 2006, postérieur à la publication de l'avis d'appel public à la concurrence, la ville de Paris est revenue sur l'obligation ainsi faite aux candidats en groupement de désigner comme mandataire cette entreprise gestionnaire ; que, toutefois, ce correctif, adressé à tous les candidats qui avaient retiré un dossier, n'a pas constitué, dans les circonstances de l'espèce, une modification substantielle du marché qui aurait obligé la ville de Paris à publier un rectificatif ouvrant un nouveau délai de quarante jours ;
Considérant, en outre, que le III de l'article 57 du code des marché publics offre expressément la possibilité aux candidats de demander des renseignements complémentaires, sans que le pouvoir adjudicateur soit tenu, pour autant, de recommencer la procédure ; que les réponses faites le 14 décembre 2006 par la ville de Paris aux questions posées par les entreprises qui avaient présenté leur candidature, portant sur la consommation électrique des mobiliers reliés à l'éclairage public, la conception des vélos, l'exploitation des panneaux d'affichage, le raccordement des servitudes aux réseaux de télécommunications et l'identification des usagers, ne sauraient davantage s'analyser en une modification des conditions substantielles du marché ;
En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 45 du code des marchés publics et de l'arrêté du 28 août 2006:
Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : « I. - Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. . La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie. Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l'objet du marché. II. - Le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs économiques qu'ils produisent des certificats de qualité. Ces certificats, délivrés par des organismes indépendants, sont fondés sur les normes européennes. Pour les marchés qui le justifient, le pouvoir adjudicateur peut exiger la production de certificats, établis par des organismes indépendants, et attestant leur capacité à exécuter le marché. Pour les marchés de travaux et de services dont l'exécution implique la mise en œuvre de mesures de gestion environnementale, ces certificats sont fondés sur le système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) ou sur les normes européennes ou internationales de gestion environnementale. Dans les cas prévus aux trois alinéas précédents, le pouvoir adjudicateur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. III . Si le candidat est objectivement dans l'impossibilité de produire, pour justifier de sa capacité financière, l'un des renseignements ou documents prévus par l'arrêté mentionné au I et demandés par le pouvoir adjudicateur, il peut prouver sa capacité par tout autre document considéré comme équivalent par le pouvoir adjudicateur. .. » ; et qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 28 août 2006 pris en application de l'article 45 précité : « A l'appui des candidatures et dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats, le pouvoir adjudicateur ne peut demander, en application de l'article 45 du code des marchés publics . que le ou les renseignements et le ou les documents suivants:- déclaration concernant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires concernant les fournitures, services ou travaux objet du marché, réalisés au cours des trois derniers exercices disponibles ;
- déclaration appropriée de banques ou preuve d'une assurance pour les risques professionnels ;
- bilans ou extraits de bilans, concernant les trois dernières années, des opérateurs économiques pour lesquels l'établissement des bilans est obligatoire en vertu de la loi ; .- présentation d'une liste des principales fournitures ou des principaux services effectués au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Les livraisons et les prestations de services sont prouvées par des attestations du destinataire ou, à défaut, par une déclaration de l'opérateur économique ;- présentation d'une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, appuyée d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces attestations indiquent le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin ; . » ;
- certificats de qualifications professionnelles. Le pouvoir adjudicateur dans ce cas précise que la preuve de la capacité du candidat peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d'identité professionnelle ou des références de travaux attestant de la compétence de l'opérateur économique à réaliser la prestation pour laquelle il se porte candidat ;
- certificats établis par des services chargés du contrôle de la qualité et habilités à attester la conformité des fournitures par des références à certaines spécifications techniques. Le pouvoir adjudicateur acceptera toutefois d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les candidats, si ceux-ci n'ont pas accès à ces certificats ou n'ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés. » ;
Considérant, par ailleurs, qu'aux termes de l'article 48 de la directive 2004/ 18/ CE du 31 mars 2004 : « Capacités techniques et/ ou professionnelles . 2. Les capacités techniques des opérateurs économiques peuvent être justifiées d'une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité ou l'importance, et l'utilisation des travaux, des fournitures ou des services : . ii) la présentation d'une liste des principales livraisons ou des principaux services effectués au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Les livraisons et les prestations de services sont prouvées : - lorsque le destinataire a été un pouvoir adjudicateur, par des certificats émis ou contresignés par l'autorité compétente, - lorsque le destinataire a été un acheteur privé, par une certification de l'acheteur, ou, à défaut, simplement par une déclaration de l'opérateur économique ; . » ;
Considérant que, dès lors que le marché, bien que qualifié de marché de services, nécessitait aussi des travaux de voirie concourant à la mise en place des mobiliers, notamment, de stations vélos, la ville de Paris était en droit d'exiger des candidats qu'ils lui fournissent des références concernant les travaux qu'ils avaient précédemment exécutés ;
Considérant que les dispositions qui précèdent n'ont ni pour objet, ni pour effet de prévoir que la mention selon laquelle la preuve de la capacité de l'entreprise peut être apportée par tout moyen doit obligatoirement figurer dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ; qu'en ce qui concerne la capacité financière des candidats l'arrêté susvisé ne prévoit d'ailleurs pas la possibilité d'en justifier par tout autre moyen que la production des déclarations de chiffre d'affaires ou des bilans ; que la requérante ne saurait, en tout état de cause, invoquer la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application des marchés publics, qui ne présente pas un caractère réglementaire ;
Considérant, en outre, que l'arrêté du 28 août 2006, en indiquant dans son article 1er que les livraisons et les prestations de services sont prouvées, seulement, par des attestations du destinataire ou, à défaut, par une déclaration de l'opérateur économique, a méconnu les objectifs de cette directive qui vise à permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier au mieux les capacités des candidats ; que la société SOMUPI est donc fondée à soutenir que la requérante ne peut, sur ce point, se prévaloir des dispositions susvisées dudit arrêté ni faire grief à la ville de Paris d'avoir mentionné dans l'avis d'appel public à la concurrence, conformément à la directive susvisée, que les livraisons et les prestations de services sont prouvées : « - lorsque le destinataire a été un pouvoir adjudicateur, par des certificats émis ou contresignés par l'autorité compétente, - lorsque le destinataire a été un acheteur privé, par une certification de l'acheteur, ou, à défaut, simplement par une déclaration de l'opérateur économique ; . » ;
Considérant, enfin, que la requérante n'invoque aucune disposition qui aurait obligé la ville de Paris à faire référence au droit au paiement direct du sous-traitant dans les avis d'appel public à la concurrence ;
En ce qui concerne le moyen tiré de l'absence de définition des besoins au regard des articles 5 et 6 du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes de l'article 5 du code des marchés publics : « I - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence .. Le ou les marchés . conclu(s) par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. . » ; et qu'aux termes de l'article 6 du même code : « I. Les prestations qui font l'objet d'un marché . sont définies, dans les documents de la consultations, par des spécifications techniques formulées : 1° Soit par référence à des normes . ; 2° Soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l'objet du marché et au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché. . III Les spécifications techniques mentionnées au I permettent l'égal accès des candidats et ne peuvent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l'ouverture des marchés publics à la concurrence. IV Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. . » ;
Considérant que la nature et l'étendue des besoins à satisfaire, tels qu'ils ont été rappelés ci-dessus, ont été déterminées avec une précision suffisante ; que l'avis d'appel public à la concurrence précisait que l'ouverture de la première phase de la première étape devrait s'effectuer entre le 15 juillet et le 15 août 2007 avec un minimum de 270 stations et 3000 vélos disponibles ; qu'à l'issue de cette phase un déploiement complémentaire devrait intervenir pour permettre de totaliser au 31 décembre 2007 la mise en service d'un minimum de 600 stations et de 6600 vélos disponibles ; que la circonstance que la ville de Paris n'a pas fixé un seuil maximum des vélos ne peut être regardée comme une méconnaissance des dispositions susvisées, eu égard à l'impossibilité de déterminer à l'avance le nombre d'usagers de vélos potentiels, compte tenu de la totale nouveauté de la prestation ainsi offerte et dès lors qu'il était prévu de recourir à l'étape complémentaire à bons de commande, en fonction de la demande du public à venir ; que les questions techniques posées par les candidats, auxquelles la ville a répondu le 14 décembre 2006 n'impliquent pas une insuffisance de définition des objectifs dans les documents contractuels ;
Considérant, enfin, que si une lettre émanant de la ville de Paris du 9 février 2007, d'ailleurs postérieure à la décision de la commission d'appel d'offres prise le 29 janvier 2007, admet qu'à la suite d'une étude récente le nombre maximum de sites initialement envisagé ne pourrait probablement pas être atteint, ce document est sans aucune incidence dès lors qu'il n'en résulte pas que la mise en service d'un minimum de 600 stations ne pourrait avoir lieu ;
En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du règlement européen n° 2151/ 2003 du 16 décembre 2003:
Considérant que les codes indiqués par la ville de Paris dans l'avis d'appel public à la concurrence, à savoir : 50111000-6 « Service de gestion de réparation et d'entretien de véhicules » lequel ne précise d'ailleurs pas qu'il ne s'agit que de véhicules à moteur, et 45233293-9 « Installation de mobilier urbain » correspondent à l'objet du marché tel qu'il était défini quelques lignes plus loin et tel qu'il a été rappelé ci-dessus ; que les codes dont la requérante se prévaut : 28824000-4 « mobilier urbain » et surtout 31441000-0 « bicyclettes sans moteur » eu égard à son caractère très général, ne rendent pas mieux compte du marché en litige ;
En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l'article 32 du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article 32 du code des marchés publics : « Les transmissions, les échanges et le stockage d'informations sont effectués de manière à assurer l'intégrité des données et la confidentialité des candidatures et des offres et à garantir que le pouvoir adjudicateur ne prend connaissance du contenu des candidatures et des offres qu'à l'expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci. » ;
Considérant que ces dispositions ayant pour objet de garantir la confidentialité des offres jusqu'à la date limite de dépôt de celles-ci, la diffusion dans la presse du détail des offres, postérieurement à l'ouverture des plis est sans aucune incidence sur la procédure suivie ;
En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 10 du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. Si le pouvoir adjudicateur recourt à des lots séparés pour une opération ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, les prestations de construction et d'exploitation ou de maintenance ne peuvent être regroupées dans un même lot. S'il recourt à un marché global, celui-ci fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la construction et de l'exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d'exploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la construction. » ; qu'il résulte des deux premiers alinéas ci-dessus de cet article, le dernier alinéa ne concernant que les marchés de travaux, que, lorsque l'objet du marché permet l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur ne peut légalement opter pour la dévolution sous forme de marché global que s'il justifie remplir au moins une des conditions dérogatoires qui y sont mentionnées ;
Considérant qu'eu égard à l'objet du marché, et alors que les candidats intéressés étaient incités, s'ils ne possédaient pas les compétences techniques nécessaires à l'ensemble des prestations, à présenter leur candidature sous forme de groupement, la ville de Paris établit que la dissociation en deux lots distincts attribués à deux entreprises différentes, de l'exploitation des vélos et de la gestion des mobiliers urbains indispensables à cette exploitation, s'agissant des postes d'accrochage des vélos, des bornes électroniques destinées à recevoir les paiements des usagers, et également des supports et panneaux publicitaires installés à proximité et qui, selon l'article III.1.2. du CCTP pourront servir, au moins en partie, à des affichages municipaux liés au dispositif des vélos, aurait rendu techniquement plus difficile l'exécution des prestations de mise à disposition des vélos ; qu'en outre, les prestations de vélos et de stations vélos au titre de la première étape sont rémunérées par des recettes publicitaires tirées de l'exploitation des mobiliers urbains, ce qui évite à la ville de Paris de payer un prix ; que la requérante ne saurait utilement se prévaloir des choix effectués par d'autres communes qui se trouvent dans une situation différente de celle de la capitale ni des modalités de passation par la ville de Paris des marchés portant sur des équipements sans rapport avec l'exploitation d'une flotte de vélos ; qu'elle ne saurait davantage reprocher à la ville de Paris de ne pas faire assurer par ses propres services techniques les prestations qu'elle peut confier à un tiers sans lui verser aucune somme ;
En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l'article 53 du code des marchés publics et de l'article L.2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques:
(...)
Considérant que le marché prévoyait les critères d'attribution des offres suivants : « Offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction des critères énoncés ci-dessous avec leur pondération : - qualité technique du dispositif de vélos en libre-service, appréciée au regard des dispositions et engagements pris par le candidat pour assurer la mise en place, l'entretien, la maintenance, la régulation et la gestion du système : 32 % ; - qualité technique des mobiliers urbains d'information appréciée au regard de la solidité des équipements et de la part accordée à l'affichage d'information général et local par rapport à l'affichage purement publicitaire : 12 % ; - qualité technique de la servitude « ticc » (technologies de l'information, de la communication et de la connaissance) : 12 %. - qualité esthétique des mobiliers et vélos du dispositif de vélos en libre service appréciée au regard de l'originalité des modèles et de la qualité de leur intégration dans l'espace public parisien : 5 % ; - qualité esthétique des mobiliers urbains d'information appréciée au regard de l'originalité des modèles et de la qualité de leur intégration dans l'espace public parisien : 5 % ; - coût de la première étape évalué en fonction du nombre de vélos et stations vélos réalisés dans cette étape au regard des recettes publicitaires : 28 % ; - coût des prestations de l'étape complémentaire : 14 % ; - montant de la redevance d'occupation du domaine public : 3 %. » ;
Considérant, d'une part, que les dispositions susvisées de l'article 53 du code des marchés publics, dès lors qu'elles autorisent le pouvoir adjudicateur à ne pas retenir le prix comme critère d'attribution du marché, permettaient à la ville de Paris de décider que les prestations de vélos et de stations vélos au titre de la première étape seraient rémunérées par des recettes provenant de l'exploitation publicitaire des mobiliers urbains qui ne se traduisent par aucune dépense effective pour la collectivité publique ; qu'ainsi qu'il a déjà été dit ci-dessus la requérante ne saurait faire grief à la ville de Paris de ne pas avoir fixé un seuil maximum de vélos, compte tenu de la nature du marché et du mode de financement retenu ;
Considérant, d'autre part, que selon l'article 5 de l'acte d'engagement annexé au règlement de consultation : « Redevance d'occupation du domaine public. La redevance d'occupation du domaine public est composée d'une partie forfaitaire fixée par la ville de Paris et d'une partie forfaitaire supplémentaire chiffrée par le candidat en contrepartie de l'exploitation commerciale des mobiliers urbains d'information. Le montant annuel de la partie forfaitaire fixé par la ville de Paris est de 2 millions d'euros, hors condition des montants de révision fixés dans le CCAP. Les montants annuels de la partie forfaitaire supplémentaire chiffrée par le titulaire sont indiqués dans le tableau qui suit ; ces montants sont révisables dans les conditions fixées dans le CCAP. » ; que ces dispositions, qui prévoient une part fixe et une part forfaitaire sur laquelle les différents candidats sont invités à formuler leurs propositions, les plus avantageuses pour la ville, sont dépourvues d'ambiguïté ; que la ville de Paris qui avait indiqué les modalités essentielles du financement de l'opération, n'était pas tenue de fournir davantage de précisions en ce qui concerne la redevance ; qu'ainsi le critère de la redevance ne contrevient ni aux dispositions de l'article 53 du code des marchés publics ni à celles de l'article L.2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques ;
Considérant, en ce qui concerne le critère tenant au « coût des prestations de l'étape complémentaire », que si la société requérante soutient qu'un candidat était en mesure, dès la première étape, de proposer un nombre de vélos et de stations vélos couvrant tous les besoins de la collectivité, ce qui rendrait ainsi sans objet la seconde étape, cette circonstance, inhérente aux caractéristiques du marché litigieux, est sans lien avec la nature du critère et n'a pas pour effet de lui ôter son caractère opérationnel ; qu'il en résulte que le choix de ce critère ne saurait, davantage, être regardé comme contraire aux dispositions susvisées ;
En ce qui concerne les moyens tirés de la méconnaissance des articles 50 et 64 du code des marchés publics:
Considérant que, si en application de l'article 50 du code des marchés publics, l'article 3.5 du règlement de consultation n'autorisait aucune variante, la faculté ouverte dans l'acte d'engagement d'augmenter la fourniture du nombre de vélos et de stations entre le 15 juillet et le 15 août 2007 ne saurait, en tout état de cause, être regardée comme une variante de l'offre en l'absence de fixation d'un seuil maximum de stations et de vélos ; que si l'article 64 du même code ouvre la possibilité de procéder à une mise au point des composantes du marché sans remettre en cause les caractéristiques substantielles de l'offre ni le classement des offres, il ne résulte pas des pièces du dossier que les ajustements des délais de réalisation des prestations accordés par la ville de Paris auraient constitué une telle remise en cause ; qu'il y a lieu de rejeter ces moyens ainsi que, par voie de conséquence, le moyen tiré de l'irrégularité en résultant de la décision de la commission d'appel d'offres et de la délibération du Conseil de Paris ;
En ce qui concerne le moyen tiré de la violation du principe d'égalité:
Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : . « III. -Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s'il s'agit d'un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché.. » ;
Considérant que la société Somupi était en droit, comme l'y autorisait l'article précité du code des marchés publics, de faire état des capacités financières d'un autre opérateur économique, même s'il ne s'agissait pas d'un sous-traitant ou d'un co-traitant ; que la société Somupi, ayant présenté sa candidature seule, la requérante ne saurait, en tout état de cause, lui faire grief d'avoir signé, seule, l'acte d'engagement ;
En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 77 du code des marchés publics:
Considérant qu'aux termes du II de l'article 77 du code des marchés publics : « La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. » ;
Considérant que la durée du marché, incluant la première étape et l'étape complémentaire, est de cent vingt mois à compter de la notification du marché, le 27 février 2007 ; qu'ainsi elle dépasse quatre ans ; que, toutefois, eu égard à la nature et à l'ampleur des nouveaux équipements à mettre en place sur la voie publique et à raccorder aux réseaux électriques, aux besoins d'un public potentiel de plusieurs millions de personnes impliquant une continuité dans les prestations pendant plusieurs années, mais aussi à l'incertitude sur le nombre des futurs utilisateurs, laquelle n'était pas de nature à inciter les opérateurs à ne s'engager que sur une courte période, le marché pouvait, en l'espèce, dépasser quatre ans ;
En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de la décision de la commission d'appel d'offres:
Considérant qu'aux termes de l'article 58 du code des marché publics : « I. - L'ouverture des plis n'est pas publique ; les candidats n'y sont pas admis. Seuls peuvent être ouverts les plis qui ont été reçus au plus tard à la date et à l'heure limites qui ont été annoncées dans l'avis d'appel public à la concurrence. Avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes, peut demander aux candidats de compléter leur dossier conformément aux dispositions du I de l'article 52. II. - Avant l'ouverture des enveloppes contenant les offres et au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, les candidatures qui ne peuvent être admises en application des dispositions de l'article 52 sont éliminées par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales. Les candidats non retenus en sont informés conformément au I de l'article 80. Les enveloppes contenant les offres des candidats éliminés leur sont rendues sans avoir été ouvertes. III. - La commission d'appel d'offres ouvre les enveloppes contenant les offres et en enregistre le contenu. Les offres inappropriées au sens du 3º du II de l'article 35 ainsi que les offres irrégulières ou inacceptables au sens du 1º du I de l'article 35 sont éliminées par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales . » ;
Considérant qu'il ne résulte d'aucune disposition, et notamment de l'article 58 susvisé du code des marchés publics, que, si la commission d'appel d'offres, comme l'y oblige ce même article, ouvre les enveloppes contenant les offres, une fois les plis présentés par les candidats ouverts, lesdits plis eux-mêmes doivent nécessairement faire l'objet d'une ouverture par les membres de la commission d'appel d'offres plutôt que par les services du pouvoir adjudicateur ; qu'il n'est pas contesté que toutes les offres des candidats dont les plis de candidatures avaient été ouverts, ont été remises, complètes, à la commission d'appel d'offres ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les membres de la commission d'appel d'offres n'aient pas procédé à un examen approfondi et comparatif des offres ; que, compte tenu des indications très détaillées du rapport annexé au procès-verbal, celle-ci ne peut être regardée comme n'ayant pas motivé sa décision ;
En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de la convocation du Conseil de Paris:
Considérant qu'aux termes de l'article L.2121-12 du code général des collectivités territoriales : « Dans les communes de 3500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur. Le délai de convocation est fixé à cinq jours francs. » ;
Considérant que cinq jours francs séparaient la signature des convocations des membres du Conseil de Paris datées du 6 février 2007, de la séance du 12 février 2007 du Conseil ; qu'il n'est pas établi que les convocations seraient parvenues aux conseillers dans un délai inférieur ; que les convocations avaient été précédées d'un envoi le 30 janvier 2007 aux membres du Conseil de Paris d'un projet de délibération accompagné d'un exposé des motifs valant note explicative ; qu'ainsi le moyen doit être écarté ;
Sur les conclusions à fin de communication de documents détenus par la ville de Paris:
Considérant, d'une part, que la délibération du Conseil de Paris autorisant la signature du marché a été produite avant l'enregistrement desdites conclusions ; que celles-ci sont, sur ce point, sans objet ;
Considérant, d'autre part, qu'il n'appartient pas au tribunal d'ordonner la communication de documents afin, comme le réclame la requérante, de « révéler de nouvelles irrégularités » ; que la demande de communication du surplus des documents n'étant pas présentée à l'appui de moyens d'annulation déjà soulevés, elle ne présente aucune utilité ; que, par suite, il ne peut être fait droit à ces conclusions ;
Sur les conclusions à fin d'injonction:
Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution » ; qu'aux termes de l'article L. 911-2 du même code : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette nouvelle décision doit intervenir dans un délai déterminé » ;
Considérant que la présente décision n'appelant aucune mesure d'exécution, de telles conclusions doivent être rejetées ; (.)
Décide:
Article 1er : La requête de la société Clear Channel France est rejetée. (.)
Requérant ne démontrant pas que l'objet du marché permettait l'identification de prestations distinctes - Tribunal administratif de Nice Ordonnance du 11 juillet 2007 - n° 0703368 Société Miditraçage
Le Tribunal administratif de Nice, Le vice-président, juge des référés,
Vu la requête, enregistrée le 21 juin 2007, présentée pour la société Miditraçage, dont le siège social est ZI Les Argiles BP 157 à APT (84405), par Me Fernandez, avocat au barreau de Toulouse ;
La société Miditraçage demande au tribunal d'enjoindre à la commune de La Seyne-sur-Mer et à la Communauté d'agglomération de Toulon Provence Méditerranée de différer la signature du marché de travaux portant sur les travaux de marquage routier, d'annuler la procédure d'appel d'offres ouvert organisé par la commune de La Seyne-sur-Mer et tendant à l'attribution du marché de travaux,
(.)
Sur l'incompétence du signataire de la décision de rejet:
Considérant que la société Miditraçage fait valoir que la décision de rejet de son offre est entachée d'illégalité au motif que l'auteur de la décision attaquée, en l'espèce l'adjoint délégué de la commune de La Seyne-sur-Mer, ne justifiait pas de la délégation de signature selon le code général des collectivités locales ; qu'un tel moyen est inopérant dans le cadre de la procédure engagée au titre de l'article L.551-1 du code de justice administrative ; qu'au surplus, la commune de La Seyne-sur-Mer produit un arrêté en date du 27 mars 2005, publié le jour même, portant délégation de signature, notamment pour la matière en cause, à M. Ajello, quatorzième adjoint et signataire de la décision attaquée ; qu'ainsi, en tout état de cause, le moyen manque en fait et doit être rejeté ;
Sur l'absence des mentions portant indication du pouvoir adjudicateur:
Considérant qu'aux termes de l'article 40 du code des marchés publics, « les avis d'appel public à la concurrence mentionnés au 1° du III et au 1° du IV sont établis conformément au modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'y faire figurer une estimation du prix des prestations attendues » ; que la société Miditraçage fait valoir que les mentions portant indication du pouvoir adjudicateur sont absentes de la publicité ;
Considérant d'une part que l'avis d'appel public à la concurrence, publié au BOAMP du 14 février 2007, indique à la section portant mention du pouvoir adjudicateur « Ville de la Seyne sur Mer », laquelle a été désignée coordonnateur du groupement au titre de l'article 8 II du code des marchés publics et était chargée de l'ensemble des opérations de sélection des candidats ; qu'en tant que coordinateur du groupement, la commune de La Seyne-sur-Mer était pouvoir adjudicateur et a été désignée comme telle dans l'avis d'appel public à la concurrence ;
Considérant d'autre part, qu'aucun texte ne prévoit la communication de la convention constitutive du groupement de commandes aux candidats d'un appel d'offres ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'identification de la commune de La Seyne-sur-Mer dans l'avis de mise en concurrence en tant que pouvoir adjudicateur et coordonnateur du groupement de commandes est claire ; que dès lors, aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être constaté à ce titre ;
Sur l'absence des critères d'attribution:
Considérant qu'aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 28 août 2006 : « les demandes de publication d'avis d'appel public à la concurrence et d'avis d'attribution de marchés publics et d'accords cadres passés selon une procédure formalisée en application des I, IV et V de l'article 26 et des I, II et IV de l'article 144 du code de marchés publics et les demandes de publication d'avis d'attribution des marchés publics et des accords cadres de services visés au 2° du II de l'article 30 et au 2° du II de l'article 148 du code des marchés publics, envoyées pour publication au bulletin officiel des annonces des marchés publics à compter du 1er décembre 2006, sont rédigées selon les modèles d'avis fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 » ; que le marché en cause relève du IV de l'article 26 du code des marchés publics ; que la demande d'avis du marché en cause devait donc être conforme au modèle ainsi fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 ;
Considérant que la société Miditraçage fait valoir que les critères d'attribution du marché ne sont pas mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence ;
Mais considérant qu'en vertu du règlement 1564/2005 du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation de marchés publics conformément à la directive 2004/18/CE, l'offre économiquement la plus avantageuse peut être appréciée en fonction des critères énoncés dans le cahier des charges, dans l'invitation à soumissionner, ou à négocier ou encore dans le document descriptif ;
Considérant que, dans son avis d'appel public à la concurrence, la commune de La Seyne-sur-Mer a indiqué à la mention « critères d'attribution », « l'offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction des critères énoncés dans le cahier de charges, dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou dans l'invitation à présenter une offre ou à négocier » ; qu'un tel renvoi au cahier des charges est autorisé en vertu du règlement 1564/2005 ; que la commune de La Seyne-sur-Mer n'a donc pas manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence en opérant un tel renvoi ; que, dès lors, ce moyen doit être rejeté ;
Sur l'absence des modalités essentielles de financement:
Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus que la demande d'avis du marché en cause devait être conforme au modèle ainsi fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 ;
Considérant qu'en outre, en vertu de l'annexe VII A de la directive 2004/18/CE, les modalités essentielles de financement et de paiement et/ou références aux textes qui les réglementent sont des modalités devant figurer dans les avis pour les marchés publics ;
Considérant que la société Miditraçage fait valoir que l'avis ne fait pas mention des modalités essentielles de financement ; que les indications essentielles de financement et de paiement doivent être fournies dans tous les cas, et leur absence est constitutif d'un vice de procédure ;
Considérant que dans l'avis d'appel public à la concurrence il est mentionné, dans la partie intitulée « Modalités essentielles de financement et de paiement », que « Les prix sont révisables. Les délais de paiement seront conformes aux dispositions de l'article 98 du code des marchés publics et ne pourront pas dépasser 45 jours. Le paiement s'effectuera par mandat administratif. Sauf renoncement du titulaire porté à l'acte d'engagement, une avance sera versée au titulaire dans le marché de la ville de la Seyne. Pour le marché de TPM, aucune avance ne sera versée. L'avance ne pourra être versée qu'après constitution de la garantie à première demande prévue à l'article 101 du code des marchés publics. Si les deux parties sont d'accord, cette garantie à première demande pourra être remplacée par une caution personnelle et solidaire. » ; que ces indications ne font référence qu'aux modalités essentielles de paiement du marché et ne comportent aucune mention, même succincte, relative aux modalités essentielles de financement de celui-ci ;
Mais, considérant qu'il résulte de l'instruction que de telles mentions relatives aux modalités essentielles de financement se trouvaient dans d'autres documents du marché, et notamment dans l'acte d'engagement de la commune de La Seyne-sur-Mer, où il est spécifié à l'article 4 que « les prestations commandées seront réglées sur : le budget principal de la Communauté pour les voies hors ZAE, le budget annexe des ZAE, le budget annexe de la ZAE Jean Monet Sud » ; que les candidats intéressés par le marché devaient nécessairement consulter en ligne ou retirer un dossier de consultation, notamment pour prendre connaissance des critères d'attribution ; que le dossier de consultation contenait l'acte d'engagement dans lequel étaient précisées les modalités essentielles de financement ; que, comme le stipule l'avis publié au BOAMP, le dossier pouvait être consulté et retiré par transmission électronique dès la publication de l'avis de mise en concurrence ; que dès lors, les modalités de financement étaient accessibles à tout candidat potentiel ;
Considérant que, si l'absence des modalités essentielles de financement constitue un manquement aux obligations de publicité, en l'espèce, ce manquement ne constitue pas une irrégularité substantielle de nature à justifier l'annulation de la procédure de passation du marché ; que par suite, le moyen invoqué doit être rejeté ;
Sur l'absence d'allotissement:
Considérant qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés (.). Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination » ;
Considérant que la société Miditraçage fait valoir que le marché aurait dû être alloti ; mais qu'il n'est pas établi que l'objet du marché permettait l'identification de prestations distinctes ; que par suite, la passation d'un marché global n'est pas constitutive, en l'espèce, d'un manquement aux obligations de mise en concurrence de nature à entraîner l'annulation de la procédure de passation du marché ;
Sur le délai de remise des offres inscrit dans l'avis rectificatif:
Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code des marchés publics : « 1° le délai de réception des offres ne peut être inférieur à cinquante deux jours à compter de la date d'envoi de l'appel public à la concurrence. 3° Pour les marchés de travaux dont le montant est inférieur à 5270000 euros HT, le délai minimal mentionné au 1° peut également être ramené à vingt deux jours. 4° Les délais mentionnés aux 1°, 2° et 3° peuvent être réduits de sept jours lorsque l'avis d'appel public à la concurrence est envoyé par voie électronique. 5° Les délais mentionnés aux 1° et 3° peuvent être réduits de cinq jours lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par voie électronique et à compter de la publication de l'avis d'appel public à la concurrence, un accès libre, direct et complet aux documents de la consultation en indiquant dans le texte de l'avis l'adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés » ;
Considérant que la société Miditraçage fait valoir que l'avis rectificatif de publicité mis en ligne le 27 mars 2007 et modifiant la date limite de réception des offres aurait dû rouvrir le délai de 45 jours pris dans l'avis de publicité initial ; qu'en reportant la date de remise des offres au 12 avril 2007, la commune de La Seyne-sur-Mer n'a effectué qu'un report de 17 jours ;
Considérant que le 21 mars 2007, un avis rectificatif de publicité a été adressé aux organes de publication reportant le délai de remise des offres au 12 avril 2007 ; que le délai entre l'avis rectificatif et la nouvelle date de remise des offres se compte en jours francs ; qu'il ressort de l'instruction qu'il y a, entre la date du 21 mars 2007 et du 12 avril 2007, un délai de 22 jours francs ; qu'en reportant la date de remise des offres du 27 mars 2007 au 12 avril 2007, la commune de La Seyne-sur-Mer a respecté les dispositions de l'article 57 du code des marchés publics ; que, dès lors, la commune n'a pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et que ce moyen doit être rejeté ;
Sur l'erreur manifeste d'appréciation:
Considérant que la société Miditraçage fait valoir que la commune de La Seyne-sur-Mer a commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'analyse des différentes offres proposées ;
Considérant qu'hors le cas où il aurait été porté atteinte à l'égalité des candidats, il n'appartient pas au juge statuant sur le fondement de l'article L.551-1 du code de justice administrative, d'examiner l'appréciation portée par la commission d'appel d'offres sur les mérites respectifs de chacun des candidats ; que le moyen invoqué par la société Miditraçage selon lequel la commission d'appel d'offres aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant la société Girod Line pour l'attribution du marché de travaux est tiré de ce que la lettre de motivation du rejet de l'offre de la requérante ferait référence à l'existence de deux agences de la société Girod Line ; qu'en l'espèce, il était établi, lors de l'analyse des offres, que ces deux agences se trouvaient à Gardanne et Baillargues, dans les Bouches du Rhône, département adjacent au département du Var ; que cette erreur matérielle n'est pas constitutive d'une rupture d'égalité de nature à établir un manquement aux obligations de mise en concurrence dans l'analyse des offres ; (.)
Ordonne:
Article 1er : La requête de la société Miditraçage est rejetée. (.)
Requérant ne pouvant utilement mettre en avant les contraintes éventuelles liées au recours à la sous-traitance ou aux nécessités d'un groupement dues à l'absence d'allotissement -Tribunal administratif de Strasbourg Ordonnance du 14 août 2007 - N° 0703613 Société DELL
Le juge des référés
Vu la requête enregistrée le 24 juillet 2007 présentée par la société DELL, dont le siège est 1 rond point Benjamin Franklin à Montpellier (34938 Cedex) par Me Monamy et Me Barateig ;
La société DELL demande au juge des référés:
- d'enjoindre à l'université Robert Schuman de différer la signature du marché de fourniture et de livraison de matériels de serveurs informatiques ;
- d'annuler en application de l'article L.551-1 du code de justice administrative la procédure du marché de fourniture et de livraison de matériels de serveurs informatiques lancée le 5 juin 2007 par l'université Robert Schuman de Strasbourg ;
- d'ordonner sa reprise dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires ;
(.)
Considérant qu'il résulte de l'instruction que par un avis d'appel public à la concurrence publié le 5 juin 2007 au bulletin officiel des annonces de marchés publics, l'université Robert-Schuman de Strasbourg a, en qualité de coordonnateur du groupement de commandes qu'elle constitue avec l 'école nationale du génie de l'eau et de l'environnement de Strasbourg engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché public portant sur la fourniture et la livraison de serveurs informatiques ;
Sur les conclusions aux fins d'application de l'article L.551-1 du code de justice administrative:
Considérant en premier lieu qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics : « .II. Les marchés publics . soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code. » et qu'aux termes de l'article 10 du même code : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination . » ;
Considérant que le lot n° 1 du marché en cause comporte, au paragraphe II.2.2 de l'avis d'appel public à la concurrence, une option obligatoire d'extension de garantie au matériel préexistant à celui acquis dans le cadre dudit marché ; que l'article 9-2 du cahier des clauses administratives particulières concernant les stipulations applicables aux matériels acquis antérieurement au présent marché précise que : « Les stipulations prévues aux 9-1, 9-3 et 10 du présent CCAP sont applicables aux extensions de garanties prévues au lot 1 pour les serveurs acquis antérieurement au présent marché. La seule dérogation éventuelle est la durée de garantie qui toutefois ne saurait être inférieure à une année » ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'université Robert Schuman de Strasbourg fait valoir qu'une prestation isolée de maintenance du matériel existant, qui est économiquement peu intéressante pour les sociétés prestataires, risquerait d'être infructueuse ou de ne comprendre que des offres inacceptables y compris de la part du constructeur concerné par ces matériels ; qu'ainsi, l'administration a fait le choix d'inclure cette prestation en tant qu'option obligatoire dans le marché de fourniture de serveurs informatiques en constituant au total un potentiel économique intéressant ; qu'en outre, le candidat éventuel a la possibilité de faire appel à la sous-traitance ou de se grouper avec d'autres partenaires ; que, par ailleurs, la circonstance que des avis d'appel à la concurrence aient été publiés par d'autres pouvoirs adjudicateurs en isolant la prestation de maintenance des matériels existants n'est pas de nature, faute de connaître les résultats effectivement obtenus à ces offres, à remettre en cause la position de l'administration ; qu'enfin, la durée de la garantie concernée peut être ramenée à une année ce qui en minimise la portée ; que, dès lors que la société requérante ne peut utilement mettre en avant les contraintes éventuelles liées au recours à la sous-traitance ou au groupement ni ses options en matière de politique industrielle ou commerciale, les modalités d'allotissement retenues par l'université Robert Schuman respectent le principe de liberté d'accès à la commande publique tel que rappelé dans les articles susmentionnés du code des marchés publics ; que le moyen soulevé ne peut, par suite, qu'être écarté ;
Considérant en deuxième lieu qu'il résulte de l'instruction, et notamment de l'accusé de réception du 5 juin 2007 produit par l'université Robert Schuman lors de l'audience, qu'un avis d'appel public à la concurrence a été publié au journal officiel de l'union européenne ; que, dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des règles de publicité prévues par l'article 40-III du code des marchés publics manque en fait et doit, par suite, être écarté ;
Considérant en troisième lieu que la société requérante fait valoir que l'avis publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics indique que le délai d'exécution du marché sera de quarante huit mois à compter de la date d'attribution du marché alors que l'article 3 du règlement de consultation précise que ledit marché prend effet à la date de sa notification et qu'il ne devient définitif et ne peut recevoir exécution qu'après notification au titulaire ; que de même l'article 3 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que le marché prend effet à la date de sa notification ; qu'elle estime ainsi qu'il y a une discordance sur le délai d'exécution du marché ;
Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction qu'il n'y a aucune incertitude sur le délai d'exécution qui, s'agissant d'un marché passé par application de l'article 77 du code des marchés publics, est déclenché par l'envoi d'un bon de commande au titulaire du marché ; qu'au surplus, il n'est pas contesté que l'attribution du marché est matérialisée par sa notification et que le décalage avec la signature de l'acte d'engagement par le représentant du pouvoir adjudicateur ne peut, en tout état de cause, être que de faible durée ; que, dans ces conditions, il n'y a pas d'atteinte substantielle aux obligations de concurrence et de publicité ;
Considérant en quatrième lieu que si la société DELL soutient que l'avis d'appel à la concurrence fait apparaître que chacune des entreprises candidates doit, afin d'évaluer ses capacités économiques, financières ou techniques, indiquer le chiffre d'affaires des trois derniers exercices comptables et, pour les entreprises de moins de quatre ans d'existence, les moyens techniques et humains à sa disposition alors que l'article 8.1 du règlement de consultation prévoit que les candidats doivent également joindre à la première enveloppe la fiche de références où ils devront préciser les références des administrations ou des entreprises qu'ils fournissent et qu'il en est de même pour les entreprises de plus de quatre ans d'existence ;
Considérant cependant qu'il ne résulte pas de l'instruction que les discordances ainsi soulevées, à les supposer établies, aient eu pour conséquence de porter de manière substantielle atteinte aux obligations en matière de concurrence et de publicité ;
Considérant en cinquième lieu que la société requérante fait valoir à titre accessoire que le numéro de téléphone et si possible le numéro d'un contact que doivent contenir les fiches de renseignements ne peuvent, par application de l'article 1er de l'arrêté du 28 août 2006 être exigé des candidats ;
Considérant toutefois qu'il n'est pas établi, par les seules affirmations de la société DELL que le contenu contesté des fiches de renseignement, qui n'a pour seul objet que de définir les modalités de vérification de l'authenticité des déclarations des candidats, est contraire aux exigences posées par l'arrêté du 28 août 2006 ;
Considérant en sixième et dernier lieu que la société requérante soutient qu'il existe une ambiguïté sur le mode de transmission des offres ; qu'elle estime en effet que l'avis d'appel à la concurrence ne précise pas le mode de transmission des candidatures et des offres ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans l'avis d'appel public à la concurrence, le pouvoir adjudicateur précise l'adresse à laquelle les offres doivent être envoyées ; qu'il en ressort qu'il s'agit d'une transmission des candidatures et des offres sur support papier soit par voie postale, soit par dépôt contre récépissé comme cela est rappelé dans l'article 10 du règlement de consultation ; que, dans ces conditions, il n'existe, contrairement à ce que la société requérante fait valoir, aucune ambiguïté sur les modes de transmission des offres de nature à méconnaître les règles de concurrence et de publicité ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société DELL aux fins d'application de l'article L.551-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; (.)
Ordonne:
Article 1er : La requête susvisée de la société DELL est rejetée (.)
Marge d'appréciation laissée au pouvoir adjudicateur par l'article 10, alors même que le recours à l'allotissement constitue la règle en cas de prestations distinctes - Tribunal administratif d'Amiens Ordonnance du 3 septembre 2007 - n° 072103 Société Clear Channel France
Le Tribunal administratif d'Amiens,
Le juge des référés
Vu la requête, enregistrée le 17 août 2007, présentée pour la société Clear Channel France représentée par son président, ayant son siège 4, place des Ailes Cedex 1 à Boulogne-Billancourt (94641) par Me Cabanes avocat à la cour ; la société Clear Channel France demande au juge du référé, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative:
1° d'enjoindre à la commune d'Amiens de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de 20 jours ;
2° d'annuler la procédure contestée et d'ordonner sa reprise dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires et plus particulièrement à l'article 10 du code des marchés publics ;
(.)
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense:
(.)
Considérant qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination » ;
Considérant que la commune d'Amiens fait valoir, d'une part, l'imbrication des prestations de mise à disposition de mobilier urbain et de celles de mise à disposition d'un parc à vélo, laquelle se fera dans un environnement de mobilier urbain, les vélos devant notamment être mis à disposition à partir des installations de mobilier urbain le tout permettant de rationaliser l'espace amiénois et, d'autre part, l'opportunité de proposer une rémunération du titulaire par la seule perception des recettes publicitaires générées par l'exploitation commerciale des affichages et donc qu'en conséquence l'exécution du contrat n'aura aucune incidence sur la gestion des deniers publics ; que ces éléments techniques et financiers qui sont suffisamment établis par l'instruction étaient de nature à justifier en l'espèce, compte tenu de la marge d'appréciation laissée au pouvoir adjudicateur par l'article 10 du code des marchés publics alors même que le recours à l'allotissement constitue la règle de principe en cas de prestations distinctes, le recours à un marché global sans qu'il en résulte une atteinte excessive à la concurrence compte tenu de la possibilité pour les entreprises ne pouvant offrir les deux prestations de se grouper ou de recourir à la sous-traitance ; que la circonstance que d'autres collectivités ont opté pour des marchés séparés est sans incidence ; que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de cet article doit donc être écarté ;
Considérant qu'aux termes de l'article 1411-1 du code général des collectivités territoriales : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L. 323-1 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire » ;
Considérant que la société requérante soutient que la partie du marché afférente à la location de vélos relevait en réalité de la procédure de mise en concurrence propre aux délégations de service public telle que prévue par la disposition précitée dès lors que l'entreprise est entièrement chargée d'une mission de service public et que les recettes sont exclusivement tirées de l'exploitation ; que toutefois, ainsi que le fait valoir la commune d'Amiens, l'article 5 du règlement de consultation prévoit que le titulaire du marché se rémunère sur les recettes publicitaires générées par l'exploitation commerciale des affichages mais qu'en revanche les recettes issues de la location de vélos seront ensuite reversées à la collectivité ; que, dès lors, même pour la partie afférente à l'activité de location de vélos le marché ne constitue pas un contrat par lequel est confié par une collectivité publique la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ; qu'elle ne constitue donc pas une délégation de service public ; que le moyen doit donc être écarté ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la requête de la société Clear Channel France doit être rejetée ; (.)
Ordonne:
Article 1er : La requête de la société Clear Channel France est rejetée. (.)
Éléments techniques et financiers suffisamment établis pour justifier un marché unique, compte tenu de la marge d'appréciation laissée au pouvoir adjudicateur par l'article 10 - Tribunal administratif d'Amiens Ordonnance du 3 septembre 2007 - N° 0702100 Société CBS Outdoor
Le Tribunal administratif d'Amiens, Le juge des référés
Vu la requête, enregistrée le 17 août 2007, présentée pour la société CBS Outdoor représentée par son président, ayant son siège 3, Esplanade du Foncet à Issy-les-Moulineaux (92130), par Me Richer avocat à la cour ; la société CBS Outdoor demande au juge du référé, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative:
1° d'enjoindre à la commune d'Amiens de suspendre la procédure de passation du marché de mobilier urbain et de mise à disposition de vélos jusqu'à ce qu'il soit statué sur la présente requête ;
2° d'annuler la procédure de passation dudit marché ;
(.)
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense:
(.)
Considérant qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination » ;
Considérant que la commune d'Amiens fait valoir, d'une part, l'imbrication des prestations de mise à disposition de mobilier urbain et de celles de mise à disposition d'un parc à vélo, laquelle se fera dans un environnement de mobilier urbain, les vélos devant notamment être mis à disposition à partir des installations de mobilier urbain le tout permettant de rationaliser l'espace amiénois et, d'autre part, l'opportunité de proposer une rémunération du titulaire par la seule perception des recettes publicitaires générées par l'exploitation commerciale des affichages et donc qu'en conséquence l'exécution du contrat n'aura aucune incidence sur la gestion des deniers publics ; que ces éléments techniques et financiers qui sont suffisamment établis par l'instruction étaient de nature à justifier en l'espèce, compte tenu de la marge d'appréciation laissée au pouvoir adjudicateur par l'article 10 du code des marchés publics alors même que le recours à l'allotissement constitue la règle de principe en cas de prestations distinctes, le recours à un marché global sans qu'il en résulte une atteinte excessive à la concurrence compte de la possibilité pour les entreprises ne pouvant offrir les deux prestations de se grouper ou de recourir à la sous-traitance ; que la circonstance que d'autres collectivités ont opté pour des marchés séparés est sans incidence ; que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 10 du code des marchés publics doit donc être écarté ;
Considérant qu'aux termes de l'article 1411-1 du code général des collectivités territoriales : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L. 323-1 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire » ;
Considérant que la société requérante soutient que la partie du marché afférente à la location de vélos relevait en réalité de la procédure de mise en concurrence propre aux délégations de service public dès lors que la mise à disposition de vélos constitue un service public et que les recettes qui sont perçues en exécution dudit contrat sont affectées à une activité prévue par celui-ci ; que toutefois, ainsi que le fait valoir la commune d'Amiens, l'article 5 du règlement de consultation prévoit que le titulaire du marché se rémunère sur les recettes publicitaires générées par l'exploitation commerciale des affichages mais qu'en revanche les recettes issues de la location de vélos seront ensuite reversées à la collectivité ; que dès lors même pour la partie afférente à l'activité de location de vélos le marché ne constitue pas un contrat par lequel est confié par une collectivité publique la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ; qu'elle ne constitue donc pas une délégation de service public ; que le moyen doit donc être écarté ;
Considérant que si la commune d'Amiens a prévu la possibilité pour les entreprises de se constituer en groupement ou d'avoir recours à la sous-traitance, la société requérante soutient à tort qu'elle leur aurait imposées de recourir à ces formules ce qui constituerait un grave obstacle à la mise en concurrence ; que le moyen, doit donc être écarté ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la requête de la société CBS Outdoor doit être rejetée ; (.)
Ordonne:
Article 1er : La requête de la société CBS Outdoor est rejetée (.)
Pouvoir adjudicateur ayant pu estimer que les conditions techniques et financières justifiaient la passation d'un marché uniqueFTribunal administratif de Nantes Ordonnance du 26 octobre 2007 - N° 075584 Société Clear Channel France
Le Tribunal administratif de Nantes,
Le juge des référés
Vu la requête, enregistrée le 12 octobre 2007, présentée pour la société Clear Channel France, dont le siège social est 4 place des Ailes à Boulogne Billancourt cedex 1 (92641), par Me Cabanes ; la société Clear Channel France demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L.551-1 du code de justice administrative:
- d'enjoindre à la communauté urbaine de Nantes Métropole de différer la signature du contrat relatif à la location de vélos en libre service et l'ouverture des offres jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de 20 jours ;
- d'annuler la procédure contestée et d'ordonner sa reprise dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur ; (.)
Sur les conclusions à fin d'annulation et d'injonction:
Considérant que la société Clear Channel France soutient que le respect du délai minimal devant séparer la date d'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence et la date limite de dépôt des offres, qui était en l'espèce de quarante jours a été méconnu ; que cependant, si le respect de ce délai impose, lorsque le dernier jour n'est pas ouvrable, le report au premier jour ouvrable suivant, aucune disposition ni aucun principe ne contraint en ce cas l'acheteur public à prolonger ce délai de vingt-quatre heures ; qu'ainsi, en fixant l'heure limite du dépôt des offres au lundi 3 septembre à midi, soit le quarante et unième jour, la communauté urbaine de Nantes Métropole n'a pas manqué à ses obligations de publicité ;
Considérant que la société requérante fait valoir que le code CPV 78190000, relatif à l'affichage publicitaire, n'a pas été mentionné dans les avis de marché et que ces avis n'ont pas distingué, dans la liste de ces codes, ceux correspondant à l'objet principal du marché de ceux afférents aux prestations accessoires ; que, toutefois, ces avis ont mentionné notamment le code 744112000, lequel recouvre, entre autres, les services de gestion d'espaces publicitaires ; qu'à supposer même que le code 78190000 eût été plus approprié, cette approximation n'a pu constituer, au cas particulier, une irrégularité substantielle constitutive d'un manquement aux obligations de publicité ; que compte tenu de l'importance que revêtaient les prestations publicitaires, la distinction parmi les codes CPV entre ces prestations et l'objet principal du marché ne s'imposait pas ;
Considérant que les indications portées à la rubrique « procédures de recours » des avis de marché rappellent que « l'ouverture du recours de pleine juridiction ferme le recours pour excès de pouvoir » ; qu'une telle précision, qui, en tout état de cause ne s'imposait pas, n'était pas erronée au motif qu'il n'était pas mentionné que ce principe était inapplicable aux tiers ; que le moyen tiré de l'imprécision des avis en matière de procédures de recours n'est, dès lors, pas fondé ;
Considérant que s'il résulte de l'article 40 du code des marchés publics que l'avis publié au BOAMP doit mentionner la date d'envoi de l'avis au JOUE, l'omission de cette mention n'a pas constitué un manquement substantiel aux obligations de publicité, ni porté atteinte au principe de mise en concurrence ;
Considérant que les avis de marché comportent une rubrique « modalités essentielles de financement et de paiement » suffisamment renseignée ; que la prime à la performance pouvait ne pas y figurer, son caractère hypothétique et accessoire ne permettant pas de regarder ce mode de rémunération éventuel comme une modalité essentielle de financement au sens de l'intitulé de cette rubrique ;
Considérant que le règlement de la consultation renvoyait les candidats optant pour la voie dématérialisée à la page du site internet relevant du ministère de l'économie et des finances mentionnant la liste des organismes autorisés à émettre des certifications des signatures électroniques ; que, dès lors, la circonstance, à la supposer avérée, que certaines autorités de certification agréées par l'Etat n'auraient pas figuré dans la liste arrêtée par la communauté urbaine de Nantes Métropole est sans incidence sur la régularité de la procédure, d'autant qu'il était précisé que les certificats autorisés par le ministère de l'économie et des finances étaient acceptés ;
Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que le titulaire du marché en cause doit être rémunéré par des recettes publicitaires sans lien direct avec l'exploitation du service ; que le moyen tiré de ce que le contrat relevait d'une délégation de service public ne saurait ainsi être retenu ;
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu'un seul marché regroupant tous ces lots » ; et qu'aux termes du deuxième alinéa du même article : « Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination » ; que si ces dispositions posent le principe de l'allotissement, elles réservent à l'appréciation du pouvoir adjudicateur la possibilité de passer un marché global dans certaines conditions ; qu'en l'espèce, et nonobstant le fait que d'autres collectivités aient opté pour l'allotissement dans des marchés identiques, la communauté urbaine Nantes Métropole a pu estimer que les conditions techniques et de financement justifiaient la passation d'un marché global ; que, dès lors, qu'était réservée pour les candidats la possibilité de se présenter en groupement ou de recourir à la sous-traitance, la collectivité n'a pas méconnu les obligations de mise en concurrence ;
Considérant que l'obligation faite au groupement attributaire du marché de se transformer en groupement solidaire, qui n'est pas imposée au stade du dépôt des offres, est autorisée par l'article 51-VII du code des marchés publics ; que la communauté urbaine de Nantes Métropole a pu estimer que, compte tenu des caractéristiques particulières du marché, cette condition de solidarité était nécessaire à sa bonne exécution ;
Considérant que l'article 5-2 du règlement de la consultation indique que le critère « nombre total d'emplacements publicitaires demandés » s'appliquait toutes tranches confondues ; qu'il s'en déduit sans ambiguïté possible que, s'agissant des autres critères, pour lesquels cette indication particulière n'est pas reprise, l'appréciation est opérée sur la seule tranche ferme ; que le moyen tiré du manque de clarté des critères de jugement des offres doit ainsi être écarté ;
Considérant que le règlement de la consultation limitait expressément à 77 le nombre de surfaces publicitaires sur le mobilier urbain du plan vélo ; qu'il n'est pas contesté que l'offre de la société requérante prévoyait un nombre de dispositifs supérieur ; que la communauté urbaine de Nantes Métropole, dans le cadre des réponses faites aux demandes de renseignements formulées par les candidats, n'avait pas à rappeler l'existence de ce plafond, auquel elle ne pouvait pas déroger ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le rejet de son offre pour ce motif est irrégulière ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation et d'injonction présentées par la société Clear Channel France doivent être rejetées ; (.)
Ordonne:
Article 1er : La requête de la société Clear Channel France est rejetée. (.)
Tranche conditionnelle relative au passage des fourreaux pour fibres optiques et tranche ferme relative à la réalisation de locaux techniques n'imposant pas un allotissement, dès lors que les deux tranches constituent un ensemble cohérent permettant d'optimiser l'offre en haut débit - Tribunal administratif de Saint-Denis Ordonnance du 5 novembre 2007 - N° 0700846 SAS Graniou
Le juge des référés du Tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion,
Vu la requête enregistrée le 16 octobre 2007, présentée pour la SAS Graniou, dont le siège est 24 rue Adolphe Pegoud à Sainte-Marie (97438), par la Selarl Gangate-de Boisvilliers-Rapady, avocats ; la société Graniou demande au juge des référés:
- d'ordonner de différer la signature du contrat relatif au marché de travaux portant réalisation des infrastructures pour la couverture en haut débit des zones blanches sur le territoire de la Communauté de communes du sud ;
- d'annuler la décision de rejet de son offre en date du 4 octobre 2007, notifiée le 8 octobre 2007 ;
- d'annuler ou, à titre subsidiaire, de suspendre la procédure de passation du marché public en appel d'offre ouvert susvisé ;
(.)
Considérant que la Communauté de communes du sud (CCSUD) a lancé un avis d'appel public à la concurrence pour l'attribution d'un marché à tranches concernant les travaux de réalisation des infrastructures pour la couverture haut débit des zones blanches de la CCSUD ; que la société Graniou qui s'était portée candidate a été informée le 8 octobre 2007 du rejet de son offre ; qu'elle demande en conséquence au juge des référés d'annuler cette décision de rejet en date du 4 octobre 2007 et d'annuler ou de suspendre la procédure de passation dudit marché avec toutes les conséquences de droit dès lors qu'ont été méconnues les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché litigieux ;
Considérant que, pour fonder ses demandes, la société Graniou soutient, en premier lieu, que le pouvoir adjudicateur a violé le principe de la libre concurrence dès lors qu'ayant constaté que son offre était irrégulière il ne l'a pas invitée à la régulariser ; que deux offres sur les trois reçues ont été jugées irrecevables laissant ainsi une seule candidature en lice pour l'analyse des offres ; qu'enfin, dans sa décision du 4 octobre 2007, la personne publique ne lui a pas communiqué tous les motifs ayant présidé au rejet de son offre ;
Considérant qu'aux termes de l'article 6.2 du règlement de consultation - modalité de remise des offres : « Le dossier d'offres sera constitué des pièces énumérées ci-après dûment complétées, datées signées./Chaque offre comprendra : / (.) pièce n° 2 : Le BPU complété et dont toutes les pages seront paraphées et revêtues de la signature originale de la personne habilitée à engager l'entreprise, (.) - Pièce n° 6 : une mémoire technique. Ce mémoire technique présentera au moins les éléments techniques décrits à l'article 5.3.2. du présent règlement de consultation (.)/. L'attention du candidat est attirée sur le fait que ce mémoire technique constitue l'un des éléments de jugement des offres. Ce document deviendra contractuel. Il s'agit donc d'un document spécifiquement rédigé pour l'affaire, avec le plus grand soin, qui exclut le simple document d'information générale sur l'entreprise. » ; qu'il résulte de ce qui précède que le bordereau de prix unitaire et le mémoire technique exigés par le règlement de consultation qui est obligatoire dans toutes ses mentions, devaient être dûment datés et signés ; qu'ainsi en s'abstenant de signer les documents précités alors même que cette exigence conditionnait les remises des offres la société Graniou a rendu son offre irrégulière ; que, contrairement à ce qu'elle soutient, la CCSUD ne pouvait lui demander de régulariser son offre dès l'ouverture de la première enveloppe alors que les documents litigieux faisaient partie des pièces devant figurer dans la seconde enveloppe relative à l'examen des offres ; que si l'article 52-1 du code des marchés publics permet au pouvoir adjudicateur de demander, avant de procéder à l'examen des candidatures à tous les candidats de compléter leur dossier de candidature dans un même délai de dix jours cette possibilité s'inscrit dans le cadre de l'ouverture des plis et non au stade de l'examen des offres contenues dans la seconde enveloppe ; que, par ailleurs, la circonstance qu'après éviction des candidatures jugées irrecevables après ouverture des secondes enveloppes, une seule soit restée en lice et examinée par la commission d'appel d'offre ne constitue pas une irrégularité dès lors qu'il ne ressort pas des pièces produites au dossier que la société retenue aurait présenté une offre irrégulière ; qu'enfin, la circonstance que dans la lettre que la CCSUD a adressée à la société requérante en application des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics, tous les motifs ayant présidé au rejet de son offre ne lui aient pas été communiqués, n'est pas de nature à entacher la décision de la CCSUD d'un manquement à ses obligations de publicité dès lors qu'au vu des seuls deux motifs de rejet indiqués dans ce courrier la société a pu contester le rejet qui lui a été opposé ;
Considérant, en deuxième lieu, que, si la société requérante soutient que la procédure de passation de marché aurait été viciée en ce que l'avis d'appel public à la concurrence ne serait pas conforme au modèle obligatoire utilisé depuis le 1er septembre 2006, ce moyen manque en fait ;
Considérant que la société requérante soutient, en troisième lieu, que l'absence d'indication de la pondération des sous critères dans l'avis d'appel public à la concurrence et dans le règlement de consultation constitue un manquement substantiel à l'exigence de publicité ;
(...)
Considérant que l'avis d'appel public à la concurrence et le règlement de consultation précisent que, conformément à l'article 53 du code des marchés publics, la personne publique retiendra l'offre économiquement la plus avantageuse en fonction des critères énoncés avec la pondération : prix des prestations : (60 %) correspondant aux prix des prestations ; valeur technique : (40 %) correspondant à la valeur technique de l'offre appréciée au regard du mémoire technique qui comportera cinq éléments techniques suivants, à savoir : la connaissance des sites par l'entreprise, la méthode d'organisation du chantier, le planning de réalisation des travaux, les dispositions envisagées par l'entreprise en terme de protection de l'environnement et les dispositions envisagées par l'entreprise pour tenir les délais imposés par le maître d'ouvrage ; que ces éléments établis par avance dans le mémoire technique, dans le règlement de consultation et dans l'avis d'appel public à la concurrence sont de nature à préciser utilement les attentes du pouvoir adjudicateur sans qu'il soit nécessaire de leur appliquer, pour l'appréciation du critère de la valeur technique de l'offre une pondération ; que, par suite, le défaut de pondération des éléments mentionnés au titre du critère de la valeur technique dans l'avis d'appel public à la concurrence et dans le règlement de consultation ne méconnaît pas les obligations de publicité et de mise en concurrence ;
Considérant, en quatrième lieu, que la société Graniou prétend que l'absence de mention des types de recours pouvant être engagés contre la décision attaquée entache d'irrégularité l'avis d'appel public à la concurrence ; que, toutefois, l'avis d'appel public à la concurrence précise que l'instance chargée des procédures de recours et le service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l'introduction des recours est le Tribunal administratif de Saint-Denis ; que figurent dans cet avis toutes les coordonnées téléphoniques et électroniques nécessaires pour joindre le Tribunal ; qu'au surplus, l'article 8.3 du règlement de consultation indique également les types et les délais de recours possibles devant le Tribunal administratif ainsi que toutes les coordonnées de ce dernier ; qu'en conséquence, l'absence de l'indication des voies de recours dans l'avis d'appel public à la concurrence invoquée manque en fait ;
Considérant, en cinquième lieu, que la société Graniou soutient que le caractère technique particulier du marché litigieux, sa nature et son ampleur imposaient au pouvoir adjudicateur d'assurer un niveau de publicité de l'avis d'appel d'offre maximum et de respecter l'article 40 alinéa IV du code des marchés publics ;
Considérant qu'aux termes de l'article 40 alinéa IV du code des marchés publics : « IV. - En ce qui concerne les travaux : / 1º Pour les achats d'un montant compris entre 90 000 euros HT et 5 270 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un avis d'appel public à la concurrence soit dans le bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. Le pouvoir adjudicateur apprécie de plus si, compte tenu de la nature ou du montant des travaux en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné est par ailleurs nécessaire pour assurer une publicité conforme aux principes mentionnés à l'article 1er. (.). » ; qu'il ressort de ces dispositions que dès lors que le pouvoir adjudicateur a assuré une publication de l'avis d'appel public à la concurrence au BOAMP et dans un journal habilité à recevoir des annonces légales il n'est pas tenu d'assurer une publication supplémentaire dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné pour être en conformité avec l'article 1er du code des marchés publics ; que, dans le cas de l'espèce, il est constant que le pouvoir adjudicateur a assuré la publication de l'avis d'appel public à la concurrence dans le BOAMP, le JOUE, ainsi que dans deux journaux d'annonces légales départementaux et régionaux ; que, par suite, le moyen invoqué tiré de la méconnaissance de l'article 40 alinéa IV du code des marchés publics manque en fait et en droit ;
Considérant, en sixième lieu, que la société requérante fait valoir que l'avis d'appel d'offre est irrégulier au motif qu'il n'indiquerait pas la date prévisionnelle du début des travaux ainsi que la date prévisionnelle de notification du marché ; que, toutefois, le renseignement de telles mentions n'est rendu obligatoire ni dans le modèle d'avis d'appel public à la concurrence issu de l'arrêté ministériel du 28 août 2006 applicable au présent litige, ni dans le modèle standard européen tel que cela résulte de l'annexe VII A.8 de la directive 2004-18-CE du 31 mars 2004 qui précise que : « dans la mesure du possible le pouvoir adjudicateur indique la date limite à laquelle commenceront les travaux. » ;
Considérant, en septième lieu, qu'il est également reproché à la CCSUD de n'avoir pas renseigné dans la publication de l'avis d'appel public à la concurrence au JOUE les rubriques II.2 et IV.3.8 ; que la rubrique II intitulée « quantité ou étendue du marché », qui regroupe deux sous-rubriques II.2.1 et II.2.2, concerne le périmètre global de la consultation incluant toutes les options, tranches et lots ; qu'il ressort de l'avis d'appel public à la concurrence publié au JOUE le 23 août 2007 que la sous-rubrique II.2.2 concernant les options est renseignée ; que si la sous- rubrique II.2.1 relative à la quantité ou étendue globale du marché ne l'est pas, ces éléments d'informations se trouvent néanmoins précisés à la rubrique II.1.5, description succincte du marché, qui donne les indications utiles sur l'étendue globale du marché et des travaux ; qu'ainsi, dès lors que tous les éléments d'information devant figurer dans l'avis d'appel public à la concurrence y sont indiqués, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que cet avis serait entaché d'irrégularité ; que, s'agissant de la rubrique IV.3.2, il ressort des pièces que l'avis d'appel public à la concurrence publié au journal officiel des communautés européennes ne comporte aucune précision relative aux personnes autorisées à assister à l'ouverture des offres ainsi qu'aux date, heure et lieu de cette ouverture ; qu'en l'absence en droit français d'obligations imposant le caractère public de la séance d'ouverture des plis, l'absence dans l'avis d'appel public à la concurrence de précisions relatives aux personnes autorisées à assister à l'ouverture des offres ainsi qu'aux date, heure et lieu de cette ouverture n'a pas davantage entaché la procédure d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence découlant des exigences communautaires ;
Considérant, en huitième lieu, qu'aux termes de l'article 80 du code des marchés publics : « I. - 1º Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur avise, dès qu'il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet. Un délai d'au moins dix jours est respecté entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l'accord-cadre.(.)/ III. - Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation:/ a) Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ;/ b) Serait contraire à l'intérêt public ;/ c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. » ;
Considérant que la société requérante invoque la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence en soutenant que la CCSUD a, d'une part, produit publiquement le rapport de la commission d'appel d'offres sans masquer les prix, les délais d'exécution et l'identité des différents candidats et, d'autre part, que l'offre de la société Camusat n'aurait pas été ouverte dès lors que le procès-verbal de la commission d'appel d'offres fait apparaître que l'acte d'engagement de cette société n'est pas renseigné ; qu'il ressort des pièces du dossier que, par lettre en date du 10 octobre 2007, la société requérante a demandé à la CCSUD de lui communiquer le rapport d'analyse des offres et le procès-verbal de la commission d'appel d'offres ainsi que le bordereau de prix de l'entreprise adjudicataire ; que, par courrier en date du 23 octobre 2007, la CCSUD lui a répondu que le marché n'étant pas signé elle ne pouvait, dans l'immédiat, lui donner satisfaction ; que, toutefois, après que soit intervenu le procès-verbal du 24 septembre 2007 par lequel la commission d'appel d'offres a déclaré le groupement Sogestrel - Cenergi attributaire du marché, la CCSUD a, dans le cadre de l'instruction, et à l'occasion d'échange de mémoires, notamment communiqué à la société requérante le procès-verbal de la commission administrative paritaire du 20 septembre 2007 laissant apparaître les prix du marché proposés, à partir de l'acte d'engagement pour la tranche ferme, la tranche conditionnelle et les options, par la société requérante et la société attributaire du marché Sogetrel et non par la troisième société évincée du marché, ainsi que le prix proposé par la société Sogetrel pour la variante et les délais d'exécution des travaux proposés par les trois sociétés ; que, toutefois, ces informations globales qui ont été produites dans le cadre de la présente instance, n'ont pas été de nature à porter atteinte aux intérêts commerciaux légitimes de la société Graniou et aux obligations de mise en concurrence entre les entreprises en cause au moment où elles ont été portées à la connaissance de la société requérante, soit le 31 octobre 2007, postérieurement à la décision de la commission d'appel d'offre attribuant le marché à la société Sogestrel ; que, s'agissant de la société Camusat, il ressort de la décision de la commission d'appel d'offre signée par tous les membres ayant siégé que l'offre de cette société a bien été ouverte et a été déclarée irrégulière avant qu'il ait été procédé à l'analyse des offres ;
Considérant, en neuvième lieu, que la société requérante prétend que le marché litigieux aurait dû être passé en deux lots distincts, en application de l'article 10 du code des marchés publics, pour assurer une plus large concurrence, dès lors que les travaux de la tranche ferme sont distincts de ceux de la tranche conditionnelle ;
Considérant qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. (.)./ Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination./ Si le pouvoir adjudicateur recourt à des lots séparés pour une opération ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, les prestations de construction et d'exploitation ou de maintenance ne peuvent être regroupées dans un même lot. S'il recourt à un marché global, celui-ci fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la construction et de l'exploitation ou de la maintenance. (.). » ; que les dispositions susmentionnées n'interdisent pas à un acheteur public de recourir à un marché global avec ou sans identification de prestations distinctes notamment s'il estime que la dévolution en lots séparés rend plus difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ;
Considérant que la CCSUD a pu décider, sans porter atteinte à l'égalité d'accès des entreprises à la commande publique, de recourir à un marché global pour la réalisation des infrastructures pour la couverture en haut débit des zones blanches sur son territoire en estimant que les travaux relatifs à la tranche conditionnelle, qui concerne la réalisation de génie civil pour le passage des fourreaux pour fibres optiques, et ceux de la tranche ferme, qui concernent la réalisation de locaux techniques et de mâts propres aux NTIC, n'imposaient pas la passation de marché en lots séparés dès lors que les deux tranches constituent un ensemble cohérent qui permettra d'optimiser l'offre en haut débit du secteur dont il n'est pas possible de demander la réalisation à des entreprises n'intervenant pas dans le secteur des NTIC ; qu'au surplus, les petites et moyennes entreprises peuvent toujours, en application de l'article 51 du code des marchés publics, se grouper pour présenter une candidature ou une offre communes pour un marché ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Graniou n'est fondée à demander ni l'annulation de la décision de la CCSUD en date du 4 octobre 2007 portant rejet de son offre ni l'annulation ou la suspension de la procédure de passation du marché de travaux portant sur la réalisation des infrastructures pour la couverture en haut débit des zones blanches sur le territoire de la Communauté de communes du sud ; (.)
Ordonne:
Article 1er : La requête en référé de la SAS Graniou est rejetée. (.)
