Outre le régime propre à la fiducie (voir encadré page 15), la principale innovation en matière de sûretés tient à l'aménagement des effets du droit de rétention conféré au gage sans dépossession par la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008. Les sûretés immobilières sont donc peu concernées par « la réforme de la réforme ».
La conciliation, une confidentialité renforcée
Compte tenu du caractère consensuel de la procédure, les créanciers hypothécaires privilégieront d'autant plus la conciliation qu'elle reste enserrée dans de brefs délais (4 mois prorogeable 1 mois). L'apport principal de l'ordonnance du 18 décembre 2008 en matière de conciliation est l'alignement des accords de conciliation constatés avec les accords homologués (sous réserve principalement du privilège de « new money » de l'article L611-11 du code de commerce toujours réservé aux accords homologués). L'accord constaté sans homologation permet ainsi de conserver à cette procédure sa confidentialité. Une fois accepté, l'accord, tant constaté qu'homologué, produit des effets importants pour le créancier :
il ne peut pas engager de poursuites pendant l'exécution de l'accord (art. L611-10 al. 2 du code de commerce) ;
il doit attendre une résolution judiciaire pour inexécution de l'accord pour recouvrer ses droits (art. L611-10-3 du code de commerce) ;
il ne peut pas davantage poursuivre les garants, personnes morales ou physiques, de dettes faisant l'objet de l'accord de conciliation, quels que soient désormais le type et la nature des garanties.
L'incitation à la sauvegarde
L'ordonnance du 18 décembre 2008 encourage le recours à cette procédure :
en supprimant toute possibilité d'éviction de l'actionnaire dirigeant (art. L626-4 du code de commerce) ;
en lui laissant la possibilité de proposer le nom d'un administrateur judiciaire (art. L621-4 du code de commerce) ;
en renforçant son contrôle sur l'entreprise pendant la période d'observation. L'actionnaire dirigeant peut demander l'autorisation de conclure des actes de disposition étrangers à la gestion courante ou des substitutions de garantie (art. L622-7 du code de commerce), voire demander une cessation partielle de l'activité (art. L622-10 du code de commerce) ;
en permettant que l'échec dans l'exécution du plan de sauvegarde ne conduise pas nécessairement à une liquidation judiciaire (art. L626-27 du code de commerce). Cette disposition applicable aux plans en cours d'exécution va compliquer significativement les négociations entre le débiteur et ses créanciers qui ne sont plus à l'abri d'un « second tour » en cas d'échec du plan.
N'étant pas une procédure consensuelle, la sauvegarde sera ressentie comme une menace par les créanciers hypothécaires. Elle produit en effet tous les effets d'un redressement judiciaire en l'absence d'impayés : suspension des poursuites, ouverture d'une période d'observation, obligation de déclaration des créances antérieures, etc.
La réforme de la composition et du fonctionnement des comités de créanciers tend également à favoriser l'adoption du plan de sauvegarde. À titre d'exemple, l'assouplissement des conditions d'adoption du projet de plan par les comités à la majorité des 2/3 - seulement - des créances détenues par les créanciers prenant part au vote, pourra conduire à consentir au débiteur des délais de paiement et surtout des remises qui s'imposeront aux créanciers minoritaires, quel que soit le statut de leur créance (art. L626-30-2 du code de commerce). La possibilité laissée au débiteur de proposer un traitement différencié entre créanciers se trouve également consacrée sous le contrôle du tribunal.
Si les créanciers peuvent présenter un plan concurrent à celui proposé par le débiteur (art. L626-30-2 du code de commerce), ce plan concurrent ne pourra pas être soumis aux comités de créanciers sans l'assentiment du débiteur, ce qui limite fortement la portée de l'innovation.
En matière de redressement, les règles antérieures continueront à s'appliquer, sans innovation majeure. En matière de liquidation judiciaire, les modifications apportées à la liquidation judiciaire simplifiée n'auront pas d'impact sur les créanciers hypothécaires puisque l'absence d'immeuble reste une condition d'ouverture d'une liquidation simplifiée tant obligatoire que facultative.
Responsabilité réduite
Soulignons enfin la modification de l'article L650-1 du code de commerce. Lors de son introduction par la loi du 26 juillet 2005, cet article applicable depuis le 1er janvier 2006 a supprimé le risque de soutien abusif, sauf dans les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie des concours octroyés sont disproportionnées à ceux-ci. L'ordonnance du 18 décembre 2008 précise que ce texte n'est applicable que lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte et surtout, elle rend facultative la nullité des sûretés en permettant leur réduction. La brutalité de la sanction antérieure (nullité obligatoire de l'ensemble des sûretés) est ainsi remise en cause, ce qui pourrait néanmoins conduire à une plus large application du texte.
