Le tribunal administratif d'Orléans a reconnu la qualité pour agir du Syndicat national du second oeuvre (SNSO). L’essentiel du chiffre d’affaire des PME se fait en passant des marchés de proximité. Elles entretiennent donc des liens permanents avec les personnes publiques locales. Il devient donc délicat pour une entreprise locale d’attaquer une personne publique qui lui assure un volume d’activité important dont elle ne peut se dispenser. Même si les contentieux restaient ponctuels du fait des intérêts commerciaux en présence, certains écarts avec les règles de la commande publique restaient sans recours pratique.
Le SNSO, en tant qu’organisation professionnelle s’est vu reconnaître le droit d’ester en justice pour défendre l’intérêt collectif de ses membres sur un marché particulier alors même que le SNSO ne peut soumissionner aux contrats de partenariat. Le juge se base notamment sur le fait que le SNSO défend les intérêts collectifs des PME et qu'elles ont vocation à soumissionner directement aux contrats de partenariat. Le tribunal administratif s’inscrit dans la ligne jurisprudentielle du Conseil d’Etat. En effet, en matière de recours pour excès de pouvoir, les juridictions administratives ont une acception large de la notion de « requérant » en raison même du type de contentieux (le contentieux de la légalité). Après l’ordre des architectes et UNSA-éducation (TA de Paris 12 mars 2008), le SNSO accède au contentieux. Il n’aura donc plus besoin de s’adjoindre les services d’un contribuable soucieux de l’usage des deniers publics afin de rendre recevable son action.
Dans sa motivation, le juge va plus loin. Il s'intéresse directement aux questions de neutralité de la commande publique alors que dans une jurisprudence certes ancienne et relative au code des marchés publics, la haute juridiction administrative avait énoncé que " quel que soit l'intérêt général qui s'y attache, la répartition équilibrée des marchés entre les PME et les grandes entreprises n'est pas au nombre des objectifs que les dispositions, notamment du droit de la commande publique, ont à trancher (CE: 13/05/1987, Sté Warner ISoli Isolation).
Le dispositif de l'ordonnance de 2004 n'est pas suffisamment protecteur
Le jugement montre du doigt l'insuffisance des garanties en faveur des PME dans l'ordonnance de 2004. Les décisions du Conseil constitutionnel du 22 août 2002, du 29 août 2002, du 26 juin 2003 et du 2 décembre 2004 rappellent que les diverses dispositions critiquées à l'occasion de chacune des affaires ne portent pas par elles-mêmes atteinte au principe d'égalité d'accès à la commande publique et qu'au demeurant les dispositifs prévoient des possibilités suffisantes en ce qui concerne l'accès des PME.
Dans sa décision de 2004, le juge rappelle "qu'en ne censurant pas l' dans son principe, le Conseil constitutionnel avait admis la constitutionnalité de cette situation et s'était satisfait des tempéraments qu'apportaient les auteurs de l'ordonnance aux inconvénients intrinsèques de la formule du point de vue du principe d'égalité". Il poursuit, "l'article 6 qui ne peut être interprété comme imposant aux auteurs de l'ordonnance de réserver en toute hypothèse une part des prestations faisant l'objet des contrats de partenariat à des PME ou à des artisans, est jugée conforme aux exigences constitutionnelles". De plus, le Conseil constitutionnel, dans sa décision de 2003 a par avance admis que les entreprises autres que le partenaire principal de l'administration dans un PPP soient placées dans une position seconde par rapport à ce dernier" (la sous-traitance). Enfin "aucune disposition de l'ordonnance ne fait obstacle à ce qu'une PME se porte candidate, notamment dans le cadre d'un groupement d'entreprises, à l'attribution d'un contrat de partenariat. Le juge constitutionnel reconnaît "que les précautions prises par le législateur pour encadrer les dérogations ne sont pas négligeables".
Le Conseil d'Etat dans sa décision "Sueur et autres" rappelle, concernant l'accès des PME au contrat de partenariat, que le législateur avait entendu dans son habilitation, fixer une simple obligation de moyen et non de résultat, aux auteurs de l'ordonnance. En conséquence, le dispositif ne comporte aucune entrave au principe d'accès des PME, y compris par voie directe et comporte des mécanismes incitatifs. Le dispositif est donc conforme, sur ce point, à l'intention du législateur.
Pour le tribunal administratif d'Orléans, le dispositif n'est pas si satisfaisant, puisqu'il juge opportun que le SNSO défende les intérêts collectifs de ses membres à l'occasion d'un marché particulier. Le juge fonde sa décision sur le montant global prévisionnel du contrat, la capacité et les garanties techniques requises des entreprises pour se voir attribuer le PPP litigieux. Il conclue que la part réservataire uniquement ouverte aux PME ne peut être regardée comme équivalente à l’accès direct à la commande publique auquel toute entreprise peut prétendre. Cet accès implique notamment que l'entreprise bénéficie de garanties offertes par la mise en œuvre des principes de la commande publique.
L’autre point important de l’arrêt réside dans le raisonnement et la motivation du jugement ayant conduit à l’annulation de la décision de recourir au contrat de partenariat. Cette annulation prend son fondement dans une acception restrictive de la notion d’urgence (une urgence au minimum impérieuse).
Christian Figali
