La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 dispose qu'un entrepreneur peut confier à un sous-traitant l'exécution de tout ou partie d'un contrat d'entreprise ou d'une partie d'un marché public. Ce faisant, le législateur a entendu établir le principe du libre choix par l'entreprise entre l'exécution personnelle des prestations et le recours à la sous-traitance. Par ailleurs, le droit communautaire rappelle "qu'il est loisible à un prestataire qui ne remplit pas à lui seul les conditions minimales exigées pour participer à la procédure d'adjudication d'un marché public (...) de faire valoir auprès du pouvoir adjudicateur les capacités de tiers auxquels il compte faire appel si le marché lui est attribué" (CJCE, 18 mars 2004, aff. C-314/01, Siemens AG Ostereich, ARGE Telekom et Partner).
Conscient toutefois du risque que peut faire courir à des PME l'exercice du droit de sous-traiter, le législateur n'a pas fait de la liberté de recourir à la sous-traitance, une liberté absolue. L'article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 (repris à l'article 112 du Code des marchés publics) impose, en effet, à l'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants, de faire accepter chaque sous-traitant et agréer ses conditions de paiement par le maître de l'ouvrage.
Sont soumis à cette obligation les sous-traitants de premier rang, mais également ceux des rangs inférieurs. En effet, l'article 2 de cette même loi précise que "le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants". Les sous-traitants des rangs inférieurs sont donc d'ores et déjà soumis à la même obligation d'acceptation et d'agrément que les sous-traitants de premier rang.
A souligner : applicable aux marchés publics de travaux prévoit les modalités d'application des dispositions de l'article 112 du Code des marchés publics au sous-traitant indirect, c'est-à-dire au sous-traitant d'un sous-traitant quel que soit son rang dans la chaîne de sous-traitance.
