On l'attendait depuis un an et demi. Elle arrive enfin. L'ordonnance portant la réforme des marchés publics a été présentée ce mercredi matin en Conseil des ministres par Emmanuel Macron, ministre de l'Economie. Elle n'arrive pas seule. Le ministre a également communiqué sur la réforme de la commande publique, tandis que la Direction des affaires juridiques de Bercy mettait aussi en ligne les projets de textes transposant la directive concessions (ordonnance et décret) et du plan national de dématérialisation des marchés publics, annoncé par le ministre. Et ce n'est pas fini: l’ouverture de la consultation publique sur le décret d'application de l'ordonnance marchés publics est imminente.
La présentation de l'ordonnance marchés publics fait suite à une longue période de consultation et réécriture du projet qui avait été présenté en décembre dernier. Elle transpose les directives européennes du 26 février 2014 sur les marchés publics (secteurs classiques et secteurs spéciaux).
Au menu du jour, le ministre a annoncé diverses mesures. Certaines étaient déjà dans le décret simplification du 26 septembre 2014: limitation des exigences liées au chiffre d'affaires des candidats, partenariat d'innovation.
D'autres, comme l'allotissement qui devient la règle pour tous les marchés publics, sont contenues dans l'ordonnance. Offres anormalement basses, ouverture des marchés publics à l'open data et fermeture des marchés publics à certains pays tiers en cas de non réciprocité complètent la liste des mesures mises en avant. La réforme privilégie aussi l'utilisation de la commande publique à des fins sociales et environnementales.
La caractère obligatoire du concours en suspens
Le concours apparaît bien dans l’ordonnance. Il est présenté comme une modalité d’exécution de certains types de marchés. La question de son caractère obligatoire ou non relèvera du décret. Selon l’entourage du ministre, le gouvernement est favorable au maintien du caractère obligatoire du concours. Mais il y a un mais. La chose ne serait pas aussi simple pour la Commission européenne. Les Etats communautaires doivent prévoir les modalités d’exécution des marchés mais ne peuvent imposer une forme de modalité d’exécution de marché. En d’autres termes, un Etat peur prévoir le concours mais pas le rendre obligatoire car les adjudicateurs doivent avoir la liberté de choisir. La discussion entre la France et la Commission européenne commence sur ce point.
Part de PME dans les PPP mais un seuil toujours en discussion
Les PPP, nouvellement appelés « marchés de partenariat » pourront avoir une part réservée aux PME. Le texte ouvre la possibilité mais le choix relèvera de la personne publique: les acheteurs publics pourront imposer une telle mesure ou non.
Concernant les PPP, la question du seuil pour y recourir reste un sujet en discussion. Le Conseil d’Etat a estimé qu’il était obligatoire de prévoir un seuil eu égard à la sensibilité des risques liés aux PPP. Car il est nécessaire de prendre en compte la nature du marché, son objet, les capacités techniques et financières de l’acheteur et l’intensité du risque. La question sera tranchée ultérieurement dans le décret d’application de l'ordonnance (peut-être un seuil unique ou plusieurs seuils selon les secteurs d’activités, les discussions sont loin d’être abouties). Cette partie sera « réservée », selon l’entourage du ministre. Une nouvelle consultation sur cette partie précise du décret devrait être organisée.
Le tout doit conduire au fameux Code de la commande publique tant attendu réunissant l'ensemble des textes. L'objectif visé pour l'entrée en vigueur de la réforme elle-même (marchés publics et concession) est « début 2016 » selon l'entourage du ministre.
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