En matière de marchés publics, il existe des passerelles entre référé précontractuel et référé contractuel, strictement encadrées par la jurisprudence comme le souligne le Conseil d’Etat dans une décision du 5 mars 2014.
Dans l’affaire visée, un candidat évincé a exercé un référé précontractuel, afin de faire annuler la procédure de passation de deux marchés de travaux publics. Le hic : l’entreprise a appris au cours de l’instruction que les contrats avaient été signés quelques jours après l’introduction de la procédure de référé. Elle a alors estimé être en droit d’agir en référé contractuel, dans le but de faire annuler les contrats.
Mais le Conseil d’Etat lui donne tort. Il rappelle que lorsqu’un référé précontractuel est introduit, le pouvoir adjudicateur doit suspendre la signature du contrat à compter, soit de la communication du recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l’Etat ou l’auteur du recours. Le non-respect de cette obligation de suspension ouvre la voie du référé contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel.
Or, en l’espèce, l’acheteur public a signé le contrat trois jours après l’introduction du référé précontractuel, car il n’avait pas eu connaissance de l’existence de ce référé. En effet, le recours n’a « ni été communiqué [au pouvoir adjudicateur] par le greffe du tribunal, ni été notifié par la société requérante dans les conditions prévues au Code de justice administrative ». La Haute assemblée estime que, sans cette information, l’acheteur public pouvait signer le contrat, sans pour autant être regardé comme ayant méconnu l’obligation qui lui incombait de suspendre la signature du contrat. Le référé contractuel n’était donc pas possible.
Notification par l’auteur du recours ou par le greffe du tribunal exigée
Le Conseil d’Etat souligne ce faisant l’importance, pour le candidat évincé qui agit en référé précontractuel, de bien notifier ce recours à l’acheteur public. Au passage, il énonce que seule cette notification ou la communication par le greffe du tribunal permettent d’informer valablement le pouvoir adjudicateur. Le juge des référés n’avait pas, précise-t-il en effet, à rechercher si « eu égard à l’ensemble des circonstances de l’espèce qui lui était soumise, le pouvoir adjudicateur devait être regardé comme ayant eu connaissance des référés précontractuels de la société ».
Pour consulter l’arrêt du Conseil d’Etat du 5 mars 2014, n° 374048, cliquez ici
