Dans un arrêt du 25 mars 2013, la haute juridiction administrative indique qu’un élément de la méthode retenue pour la notation d’un critère n’est pas assimilable à un sous-critère. En effet, elle énonce que « la circonstance que, pour évaluer le prix de l'offre, le pouvoir adjudicateur a eu recours à des éléments d'appréciation pondérés, ne saurait conduire, à elle seule, à qualifier ces éléments de sous-critères de sélection assimilables à des critères ».
En l’espèce, un pouvoir adjudicateur avait lancé un appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché ayant pour objet des travaux d’entretien d’immeubles. Un candidat dont l’offre a été rejetée a formé un référé précontractuel. Le tribunal administratif a annulé la procédure. Il a considéré que la personne publique avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en n’informant pas les candidats que « le critère du prix serait apprécié, à hauteur de 80 %, en fonction du montant total général porté au bordereau de prix unitaires remis aux candidats et, à hauteur de 20 %, en fonction du rabais consenti par les candidats sur le prix public des matériaux non identifiés dans le bordereau, lequel ferait l’objet d’une appréciation distincte de celle du montant total porté au bordereau des prix unitaires ». Ainsi le juge estimait que deux critères relatifs au prix avaient été mis en œuvre. Mais cette décision a été censurée par le Conseil d’Etat.
Un seul critère pondéré et non deux sous-critères
Les juges du Palais Royal ont tout d’abord rappelé que les acheteurs publics ont l’obligation d’informer les candidats quant à « la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ».
Or, dans cette affaire, la haute juridiction a estimé que « le rabais devant être proposé par les candidats sur les matériaux non prévus au bordereau de prix unitaires constituait, avec l'indication du montant total général porté à ce bordereau, l'un des deux éléments d'appréciation pour la notation d'un seul critère de prix ». Elle a ajouté que « la pondération de ces deux éléments était destinée à établir le prix de l'offre et ne manifestait pas l'intention du pouvoir adjudicateur d'accorder à l'un d'entre eux une importance particulière non liée à la part respective des matériaux et fournitures concernés dans l'ensemble des matériaux et fournitures nécessaires à l'exécution des prestations du marché ».
Ces deux éléments ne constituaient donc pas des sous-critères assimilables à des critères, et le pouvoir adjudicateur n’était donc pas tenu d’informer les candidats des modalités de leur appréciation.
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