La publication de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (JO du 24 juillet 2015) était attendue. Après une lecture attentive, le temps est aux commentaires, satisfecit ou approches plus circonspectes.
Mesure phare permettant de favoriser l’accès des PME à la commande publique, le futur dispositif encadrant l’allotissement (article 32) était l’objet de toutes les attentes. Alors certes, le principe de l’allotissement est maintenu – pour peu que des prestations distinctes puissent effectivement être identifiées – et la décision du pouvoir adjudicateur de ne pas allotir nécessitera d’être motivée.
Toutefois, outre les exceptions traditionnelles à l’obligation d’allotissement (contrats globaux, incapacité à assumer l’OPC [1], restriction de la concurrence, difficultés techniques, surcoûts), l’ordonnance est susceptible de tempérer sérieusement les effets escomptés de l’allotissement.
Modulation des offres
La transposition est d’ailleurs plus fidèle sur ce point à la lettre du considérant 79 qu’aux dispositions même de l’article 46 de la directive marchés publics 2014/24/UE du 26 février 2014.
En effet, le I de l’article 32 de l’ordonnance permet aux pouvoirs adjudicateurs d’autoriser les entreprises soumissionnant à plusieurs lots à moduler leurs offres : « Les offres sont appréciées lot par lot sauf lorsque l’acheteur a autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. »
Rappelons que, pour quelques temps encore, une telle pratique est proscrite par l’article 10 du Code des marchés publics : « Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. »
Délicate situation
Exit donc la règle intangible de l’analyse des offres lot par lot.
Méritant d’être appréhendée à l’aune des critères et sous-critères d’attribution retenus par l’acheteur, la modulation des offres pourra notamment procéder d’une bonification financière, mais également porter sur des éléments techniques ou encore sur les délais d’exécution. En ce sens, elle n’est pas dénuée d’intérêt pour l’acheteur.
En revanche, on perçoit également aisément la délicate situation de l’entreprise candidate au seul corps d’état correspondant à sa spécialité, face à celle qui, multicompétente ou tous corps d’état, pourra postuler sur plusieurs lots, voire sur la totalité, et sera en mesure d’optimiser la globalité de son offre.
Reste à savoir l’utilisation que feront les acheteurs de cette faculté.
