D'une importance cruciale pour la santé financière des PME, le régime protecteur encadrant l'intervention des sous-traitants est décortiqué dans une instruction du 2 novembre 2010. But : rappeler les principes fondamentaux de la sous-traitance et en préciser les conditions d'application.
Définition
Dans une première partie, l'instruction s'attache à définir la sous-traitance au sens de la loi du 31 décembre 1975 et des jurisprudences récentes, et souligne deux points importants :
- la sous-traitance totale est formellement interdite ;
- la loi de 1975 est une loi de police, qui s'applique donc impérativement à tout contrat portant sur la construction d'un immeuble en France quelle que soit la nationalité des parties.
Mise en oeuvre
La deuxième partie concerne la mise en œuvre de la sous-traitance. La direction générale des finances publiques rappelle la formalité indispensable qu'est la présentation du sous-traitant par l'entrepreneur au maître d'ouvrage, en vue de son acceptation et de l'agrément de ses conditions de paiement. A défaut, le sous-traitant irrégulier ne pourra pas bénéficier du paiement direct par le maître d'ouvrage ; et l'entrepreneur principal s'expose (en vertu du CCAG Travaux) à la résiliation pour faute de son marché.
L'instruction se penche également sur la question de la modification des prestations sous-traitées, notamment dans le cas où des travaux supplémentaires sont réalisés. « Dans le cas où le sous-traitant a réalisé ces travaux sur ordre de service de l'entrepreneur principal, il appartient à ce dernier de faire régulariser la situation avec le maître d'ouvrage par voie d'avenant ou d'acte spécial modificatif, afin d'en obtenir le paiement direct. Même si le titulaire, entrepreneur principal, a commandé ces travaux supplémentaires sans en référer au maître d'ouvrage, il n'en demeure pas moins que ces travaux doivent faire l'objet d'un avenant au sous-traité et doivent être déclarés au maître d'ouvrage pour modification de l'acte spécial de sous-traitance, permettant ainsi le paiement direct du sous-traitant. En tout état de cause, il n'est évidemment pas conseillé de procéder par régularisation a posteriori compte tenu des difficultés de gestion des exemplaires uniques ou certificats de cessibilité existants et des risques de conflits entre d'éventuelles cessions par le titulaire ou un sous-traitant donné et le droit du sous-traitant qui a réellement exécuté les prestations concernées. À défaut d'ordre de service, le sous-traitant pourra toutefois en obtenir paiement, à condition d'apporter la preuve que ces travaux étaient indispensables à la réalisation des prestations principales. »
Exécution et contentieux
Au-delà de 600 euros de montant de son contrat, le sous-traitant régulièrement accepté et agréé est payé directement par le maître d'ouvrage public, selon des modalités que détaille la troisième partie de l'instruction. Cela ne bénéficie toutefois qu'au sous-traitant de premier rang. Les sous-traitants de rangs ultérieurs ont droit à des garanties, sous forme de caution ou de délégation de paiement. Mais la direction générale des finances publiques appelle l'attention des comptables publics « sur le risque qu'une telle délégation peut présenter pour un pouvoir adjudicateur « délégué » dans le cadre du marché public qu'il a souscrit. En effet, une fois signée par les différentes parties, la délégation constitue un véritable engagement inconditionnel de payer le délégataire [sous-traitant], sans que les exceptions nées des liens contractuels entre le délégué et le délégant [entrepreneur] puissent être opposées au délégataire. »
Enfin la quatrième partie de l'instruction est consacrée aux règles de responsabilités en cas de contentieux, entre les protagonistes que sont le maître d'ouvrage, l'entrepreneur principal et les sous-traitants. Mais encore faut-il saisir le bon juge ! Les règles de compétence juridictionnelle ont été récemment confirmées par le tribunal des conflits : le litige entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant relève de la juridiction administrative, tandis que le sous-traitant et l'entrepreneur principal devront régler leurs différends devant le juge judiciaire.
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