Après la première étape de préparation du marché, celle de la passation constitue une importante partie du décret du 25 mars 2016 sur les marchés publics. Celui-ci fait apparaître quelques précisions préalables à la passation de tout marché, notamment pour l’estimation de la valeur du besoin (art. 20 à 23). Pour les travaux, cette estimation comprend la valeur totale des travaux se rapportant à une opération et la valeur totale estimée des fournitures et des services nécessaires à l’exécution des travaux. Le décret définit une opération de travaux comme un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique sur un temps et un périmètre limités.
Évaluation préalable pour les projets d’investissement importants (art.24) : pour les projets d’investissements de 100 millions d’euros HT et plus, une évaluation du mode de réalisation est obligatoire. Cette évaluation doit comporter la présentation des enjeux et caractéristiques de l’équilibre économique du projet, des capacités financières de l’acheteur, l’analyse comparative des différentes options de montages contractuels et institutionnels envisageables avec notamment une estimation en coût complet de chacune des options, la présentation des principaux risques du projet (financiers et la répartition des risques entre l’acheteur et le titulaire et, le cas échéant, une valorisation financière de ces risques).
La négociation prend du poids
Procédures formalisées (art. 25 et 26) : les acheteurs ont à leur disposition trois types de procédures formalisées : appel d’offres ouvert (art. 67 et 68) ou restreint (art. 69 et 70) ; procédure concurrentielle avec négociation (art.71 à 73) ; dialogue compétitif (art. 75 et 76). Les pouvoirs adjudicateurs, contrairement aux entités adjudicatrices (on parle pour celles-ci de procédure négociée avec mise en concurrence préalable – art. 74), sont soumis à certaines conditions pour recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif. Ces conditions sont toutefois très souples : besoin ne pouvant être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles, marché public comportant des prestations de conception ou encore besoin consistant en une solution innovante (le décret définit comme innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise), etc.
Procédure adaptée(art 27): en dessous des seuils européens, l’acheteur détermine librement les modalités d’une procédure de marchés publics en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. Le passage du décret sur la possibilité de se réserver le droit de négocier ou pas a été réécrit et éclairci : un acheteur peut prévoir de négocier et finalement décider de ne pas négocier, à condition de l’avoir indiqué dans les documents de la consultation.
Marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables(art. 30) : dans certains cas, un acheteur peut négocier un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalable : urgence impérieuse, absence de candidature ou d’offre, candidatures irrecevables, offres inappropriées, travaux, fournitures ou services ne pouvant être fournis que par un opérateur économique déterminé (par exemple pour des raisons techniques, droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle), prestations similaires… Cette possibilité s’applique aussi aux marchés publics de services attribués aux lauréats de concours. Les marchés de moins de 25 000 euros HT sont également concernés par cette facilité dans le respect de certaines règles (choix d’une offre pertinente, bonne utilisation des deniers publics, ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique). Citons encore le cas dans lequel, en dessous des seuils européens, la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile en raison notamment de l’objet du marché public ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.
Publicité, information, transparence
Des avis de préinformation (pouvoirs adjudicateurs, art.31) ou avis périodique indicatif (entités adjudicatrices, art.32) permettent de faire connaître l’intention d’un acheteur de passer un marché public. Un tel avis peut être publié soit à l’Office des publications officielles de l’Union européenne soit sur le profil d’acheteur (art. 31) entendu comme une plateforme de dématérialisation permettant la mise en ligne de documents de consultation et la réception par voie électronique des documents transmis par les candidats et les soumissionnaires.
Avis de marché : pour informer les opérateurs économiques du lancement d’une consultation en vue de l’attribution d’un marché, l’acheteur publie un avis de marché. En procédures formalisées (art. 33), les acheteurs de l’Etat, des collectivités et de leurs établissements publics et groupements publient cet avis au "Bulletin officiel des annonces des marchés publics" (BOAMP) et au "Journal officiel de l’Union européenne" (JOUE). Entre 90 000 € HT et le seuil de procédure formalisée (art. 34), l’avis de marché doit être publié soit au BOAMP, soit dans un journal d’annonces légales et éventuellement dans un journal spécialisé ou au JOUE. En dessous de 90 000 € HT, l’acheteur choisit librement les modalités de publicité. Pour les autres acheteurs, en procédure formalisée, le JOUE suffit. En dessous des seuils européens, ils sont libres d’organiser la publicité adaptée.
Information des candidats, soumissionnaires, et attributaires : Au moment de l’achèvement de la procédure, la notification du rejet des candidatures et des offres est obligatoire (art. 99 pour les pouvoirs adjudicateurs). En procédure adaptée, l’information sur les motifs se fait à la demande du candidat ou du soumissionnaire. Cette information est automatiquement communiquée en procédure formalisée. Le marché public (le seuil de 25 000 euros HT a disparu, la mesure s’applique donc à tous les marchés), une fois notifié au titulaire, prend effet à la date de réception de la notification (art. 103). En procédure formalisée uniquement, un délai minimal est prévu entre la notification et la signature du marché (11 jours quand notification électronique, 16 jours sinon) (art. 101).
Avis d’attribution (article 104) : un avis d’attribution est nécessaire uniquement pour les marchés en procédure formalisée (le projet de novembre soumis à consultation publique prévoyait cette obligation dès 25 000 euros HT). Cet avis est publié au BOAMP et au JOUE pour les acheteurs de l’Etat, collectivités et leurs établissements et groupements. Au seul JOUE pour les autres acheteurs.
Transparence : la réforme met l’accent sur la transparence des marchés publics. Pour les marchés au-dessus des seuils, les pouvoirs adjudicateurs doivent produire un rapport de présentation (art. 105), quand les entités adjudicatrices se contenteront de conserver la justification des décisions prises (art. 106). Mais la plus grande nouveauté porte sur l’obligation pour l’acheteur d’offrir un accès aux données essentielles des marchés publics (art. 107) sur son profil d’acheteur, à compter au plus tard du 1er octobre 2018. Ces données comprennent le numéro d’identification du marché, les données relatives à son attribution (identification de l’acheteur et du titulaire, nature et objet du marché…, mais aussi montant et principales conditions financières du marché public), et données relatives à chaque modification apportée au marché public. Le seuil de 25 000 euros HT à partir duquel l’obligation s’imposait dans le projet de novembre a disparu.
Dématérialisation
Documents de consultation : la dématérialisation des documents de consultation (mise en ligne sur le profil d’acheteur) sera progressive jusqu’au 1er octobre 2018 (1er avril 2017 pour les centrales d’achat) (art. 39). D’ici là, l’obligation de dématérialiser s’applique en procédure formalisée pour tous les acheteurs ; et pour les marchés passés en procédure adaptée à partir de 90 000 euros HT pour les acheteurs de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et leurs groupements. Tous les marchés publics et tous les acheteurs seront concernés après le 1er octobre 2018 (après le 1er avril 2017 pour les centrales d’achat).
Candidatures et offres (art. 40) : l’acheteur peut imposer la transmission des candidatures et des offres par voie électronique. L’acheteur de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et leurs groupements ne peut refuser de les recevoir.
Dématérialisation totale (art. 41) : à compter du 1er octobre 2018 (1er avril 2017 pour les centrales d’achat), la dématérialisation sera obligatoire pour tous les acheteurs et tous les échanges. Sauf exceptions, par exemple lorsque la présentation de maquettes, de modèles réduits, de prototypes ou d’échantillons qui ne peuvent être transmis par voie électronique est exigée.
Les dispositifs ne doivent pas discriminer, ni restreindre l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation. Ils sont communément disponibles et compatibles avec les technologies de l’information et de la communication généralement utilisées (art 42). Les exigences minimales seront déterminées par arrêté.
A noter : L’acheteur peut, si nécessaire, exiger l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas communément disponibles, tels que des outils de modélisation électronique des données du bâtiment ou des outils similaires (art. 42-III). L’acheteur doit cependant offrir d’autres moyens d’accès appropriés dans certains cas, notamment quand les opérateurs économiques n’ont pas accès aux outils et que cette situation n’est pas de leur fait. Un système de jetons provisoires mis gratuitement à disposition en ligne doit permettre aux opérateurs d’accéder à la procédure de passation du marché public. Il s’agit d’une nouveauté de dernière minute apparue dans le décret.
Candidatures
Capacités des candidats. L’acheteur peut toujours exiger des niveaux minimaux de capacité de la part des candidats, à condition qu’ils soient liés et proportionnés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution (art. 44). Parmi les informations demandées en vue d’apprécier la capacité économique et financière, le chiffre d’affaires minimal annuel exigé ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché public ou du lot, sauf justifications. Il est aussi possible de demander des informations sur les comptes annuels ou un niveau approprié d'assurance des risques professionnels.
Pour les capacités techniques et professionnelles, l’acheteur peut exiger certaines ressources humaines et techniques et l’expérience nécessaires. À cette fin, dans les marchés publics de services ou de travaux et les marchés publics de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de service, l’acheteur peut imposer aux candidats qu’ils indiquent les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l’exécution. L’exécution de marchés publics antérieurs peut en outre être prise en compte.
A noter : l'arrêté listant les renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats pour vérifier leurs capacités, daté du 29 mars, est paru au "Journal officiel" du 31 mars 2016 (lire notre article).
Groupements d’opérateurs économiques : la participation aux marchés publics sous la forme de groupements (art. 45) est une possibilité qui perdure avec quelques nuances (les entreprises liées font leur apparition dans le texte). En marchés de travaux et pour les marchés publics de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de service, l’acheteur peut « exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l’un des membres du groupement, à condition de l’avoir mentionné dans les documents de la consultation ».
Présentation des candidatures : lors de la présentation d’une candidature, une déclaration sur l’honneur suffit pour justifier que le candidat ne fait pas l’objet d’une interdiction de soumissionner aux marchés publics (art. 48).
Dume (art. 49) : L’acheteur est tenu d’accepter le document unique de marché européen (Dume). Mais seulement à compter du 1er avril 2018 (1er avril 2017 pour les centrales d’achat) quand ce Dume constitue un échange (électronique) de données structurées... L’acheteur doit indiquer dans les documents de la consultation s’il autorise les candidats à se limiter à indiquer dans le Dume qu’ils disposent de l’aptitude et des capacités requises sans fournir d’informations particulières sur celles-ci. Un Dume pourra être réutilisé, à condition de confirmer que les informations sont toujours valables. Enfin, l’acheteur peut exiger que la Dume soit rédigé en français.
Accès aux documents des pièces justificatives des candidats (art. 53) : les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique (toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace doivent figurer dans le dossier de candidature et l’accès à ceux-ci doit être gratuit). Les informations déjà transmises lors d’une précédente consultation (si toujours valables) pourront être réutilisées. A compter du 1er octobre 2018 (du 1er avril 2017 pour les centrales d’achats), en procédures formalisées, les candidats ne seront pas tenus de fournir les documents déjà transmis au service acheteur concerné lors d’une précédente consultation (si toujours valables), même si l’acheteur ne l’a pas expressément prévu.
Offres
Présentation de l’offre : le décret ne précise plus que la signature électronique n’est plus obligatoire, si la transmission électronique permet d’identifier avec fiabilité la personne dont elle émane (art.57). Il se contente d’indiquer que le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. L’acheteur peut demander aux soumissionnaires d’indiquer dans leur offre la part du marché public qu'ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers, notamment à des PME. Il peut exiger que l’offre soit accompagnée d’échantillons, maquettes, prototypes (au besoin contre une prime spécifique). Les expressions « plans » et « devis descriptif estimatif détaillé comportant toute indications permettant d’apprécier les propositions de prix » ont disparu entre la version de novembre 2015 et la version finale du décret.
Variantes (art. 58) : le décret distingue les cas de marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices. Pour les premiers, en procédure formalisée, les variantes sont interdites par défaut sauf mention contraire. Les variantes sont autorisées par défaut pour les marchés passés par les secondes. En procédure adaptée, les variantes sont autorisées par défaut. Les acheteurs peuvent exiger des variantes. Quand les variantes sont autorisées expressément ou exigées, l’acheteur doit indiquer leurs exigences minimales.
Offres anormalement basses (art. 60): l’acheteur doit exiger la justification d’offres qu’il estime anormalement basses, y compris pour la part sous-traitée. Un certain nombre de points peuvent être pris en considération pour ces justifications : procédé de construction, solutions techniques, réglementation en matière environnementale, sociale et du travail, aide d’Etat, etc.
Attribution du marché (art.62), pas de critère unique du prix en marchés de travaux : les offres sont classées par ordre décroissant (en procédure formalisée, la pondération est requise sauf exceptions). L’acheteur doit choisir l’offre économiquement la plus avantageuse en fonction de certains critères.
En marchés de travaux, le recours à un critère unique de prix est interdit ; le critère unique ne peut être qu'un critère de coût déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie (défini à l’article 63 du décret comme les coûts liés à l’acquisition, à l’utilisation comme la consommation d’énergie et d’autres ressources, aux frais de maintenance, coûts liés à la fin de vie comme les coûts de collecte et de recyclage, coûts imputés aux externalités environnementales liés au produit, au service ou à l’ouvrage pendant son cycle de vie, etc.).
En cas de pluralité de critères, au critère du prix ou du coût peuvent s’ajouter des critères comprenant des aspects qualitatifs environnementaux ou sociaux : qualité (valeur technique, accessibilité, apprentissage, conditions de production et de commercialisation, caractère innovant, performances en matière de protection de l’environnement, d’insertion, biodiversité, ou encore bien-être animal), délais d’exécution, conditions de livraison, organisation, les qualifications et l’expérience du personnel etc. Le décret précise que d’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution.
Délais de procédures raccourcis
La réforme réduit les délais de procédures. En appel d’offres ouvert (art.67 et 68) par exemple, le délai minimal de réception des candidatures et des offres est de 35 jours (30 jours en cas de transmission électronique, 15 jours quand il y a eu un avis de préinformation). En procédure concurrentielle avec négociation (art. 71 à 73), le délai est de 30 jours (25 jours en version électronique, voire 10 jours avec un avis de préinformation dans certains cas).
Concours, marchés de maîtrise d’œuvre
Concours (art. 88) : la procédure de concours est toujours mentionnée. Deux articles expliquent succinctement le déroulé de la procédure à suivre, les quelques spécificités liées à l’organisation d’un concours restreint et la composition du jury. L’acheteur qui organise un concours défini à l’article 8 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 publie un avis de concours (dans les conditions de publicité propre à chaque seuil). Le concours peut être restreint. Le jury (art. 89) examine les candidatures et formule un avis motivé sur celles-ci. En cas de concours restreint, c’est l’acheteur qui fixe la liste des candidats admis à concourir. Le jury examine les plans et projets présentés par les participants au concours de manière anonyme et en se fondant exclusivement sur les critères d’évaluation des projets définis dans l’avis de concours. Tout ceci est consigné dans un procès-verbal, ainsi que le classement des projets, les éventuelles observations, points nécessitant des éclaircissements et questions. L’anonymat des candidats est levé ensuite pour entamer les échanges avec les candidats. L’acheteur choisit le ou les lauréats du concours.
Marchés de maîtrise d’œuvre (art. 90) : l’article reprend la référence à l’article 7 de la loi MOP qui définit les éléments d’une mission de maîtrise d’œuvre. Mais il n’est plus indiqué clairement que les marchés de maîtrise d'œuvre d'un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée sont passés selon la procédure du concours.
En procédure formalisée, il sera possible de recourir à la procédure négociée (sans publicité ni mise en concurrence) à l’issue d’un concours restreint pour la majorité des acheteurs (Etat, collectivités et leurs établissements publics et groupements). Ces acheteurs peuvent se passer d’un concours dans les mêmes conditions que sous l’empire du Code 2006 (réutilisation ou réhabilitation d’ouvrages existants - y a été ajoutée la réalisation d’un projet urbain ou paysager ; ouvrages réalisés à titre de recherche, d’essai ou d’expérimentation ; ouvrages d’infrastructures ; marchés qui ne confie aucune mission de conception au titulaire). A noter que la référence à l’examen des compétences, références et moyens en procédure négociée a disparu, comme celle qui renvoyait au dialogue compétitif.
Les autres acheteurs passent leurs marchés de maîtrise d’œuvre selon les procédures formalisées classiques prévues pour les pouvoirs adjudicateurs (article 25) et les entités adjudicatrices (article 26) ou en procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable à l’issue d’un concours. Lorsqu’ils sont soumis à la loi MOP, ce concours est restreint. Une prime est prévue pour les candidats (prix des études avec un abattement maximum de 20% en cas de concours organisé par les acheteurs soumis à la loi MOP, prime au montant libre pour les autres acheteurs).
Marchés globaux
En marchés de conception-réalisation (art. 91), le décret précise que les motifs d’ordre technique, conditionnant le recours à la conception-réalisation, sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. Les opérations concernées ont pour finalité majeure une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques.
Les procédures sont différentes selon les montants des marchés : procédure formalisée pour une valeur égale ou supérieure aux seuils européens (présence d’un jury – qui reste facultative dans certains cas - , audition des candidats, présentation d’un avant-projet sommaire pour un ouvrage de bâtiment, avant-projet accompagné de la définition des performances techniques de l'ouvrage pour un ouvrage d'infrastructure), ou procédure adaptée en dessous des seuils (il n’y a dans ce cas aucune précision sur le déroulement de la procédure si ce n’est le versement de primes comme en procédure formalisée).
Marchés publics globaux de performance (art. 92) : le marché public global de performance doit faire apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la réalisation et de l'exploitation ou de la maintenance. La rémunération du prestataire doit être liée à l'atteinte des engagements de performances mesurables. L’attribution est obligatoirement fondée sur une pluralité de critères parmi lesquels figure le critère du coût global ainsi qu'un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance. Il est prévu le versement de primes pour les soumissionnaires. Une procédure formalisée est prévue au-delà des seuils européens, selon les mêmes modalités que celle prévue pour les marchés de conception-réalisation.
Outils particuliers
Marchés publics à tranches (art. 77) : le marché à tranches conditionnelles devient un marché à tranches optionnelles.
Accords-cadres (art. 78 à 80) : un accord-cadre qui ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles donne lieu à la conclusion de marchés subséquents(article 79). Lorsqu’il fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande(article 80).
Le partenariat d’innovation (art. 93 à 95), absent de l’ordonnance et déjà transposé par le décret du 26 septembre 2014, est réintroduit dans le décret du 25 mars 2016.
