Le Conseil d’Etat avait déjà jugé, en 2012, que l’attribution d’un marché à une entreprise malgré l’irrégularité de son offre ne pouvait être contestée par un concurrent que si l’offre de ce dernier était, elle-même, susceptible d’être retenue (CE, 11 avril 2012, n° 354652). Il réitère ici fermement sa position, dans le cadre, cette fois, d’une action visant à obtenir une indemnisation pour la perte sérieuse d’une chance de remporter le marché (CE, 8 octobre 2014, n° 370990).
Le litige opposait un syndicat intercommunal au groupement d’entreprises évincé d’un concours lancé pour un marché de maîtrise d’œuvre relatif à la construction d’un centre sportif et de loisirs. Invoquant la perte d’une chance sérieuse de remporter le contrat, le groupement évincé a obtenu gain de cause en appel avec la réparation du préjudice subi par chacune des sociétés membres. Le syndicat intercommunal porte l’affaire devant le Conseil d’Etat, en s’appuyant sur l’irrégularité – avérée – de l’offre déposée par le groupement.
L’offre irrégulière n’a pas été régularisée
La haute juridiction rappelle que le « seul fait » d’avoir remis une offre irrégulière empêche un candidat d’être « regardé comme ayant été privé d'une chance sérieuse d'obtenir le marché ». A contrario, seuls les candidats ayant présenté une offre régulière – mais aussi, aux termes de la jurisprudence de 2012, appropriée et acceptable1 - peuvent donc invoquer la perte de chance.
La cour administrative d’appel a donc eu tort, estime le Conseil d’Etat, de retenir la perte de chance au double motif que l'offre retenue pour le marché était, elle aussi, irrégulière, et que le requérant « aurait été susceptible, à l'instar du candidat effectivement retenu, de modifier son projet, [et ainsi de remédier aux difficultés posées en terme d'implantation ] ».
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