« L'acte d'engagement est la pièce signée par un candidat à un accord-cadre ou à un marché public dans laquelle le candidat présente son offre ou sa proposition dans le respect des clauses du cahier des charges qui déterminent les conditions dans lesquelles le marché est exécuté. Cet acte d'engagement est ensuite signé par le pouvoir adjudicateur », indique l'article 11 du Code des marchés publics. L'offre est-elle rendue irrégulière par le fait que l'acte d'engagement est signé par une personne non habilitée à engager la responsabilité du candidat ? Le Conseil d'Etat répond par la négative à cette question dans un récent arrêt (CE, 24 février 2016, "Syndicat mixte pour l'étude et le traitement des ordures ménagères de l'Eure", n° 394945, B.). « Une offre ne saurait être regardée, par elle-même, comme irrégulière, au seul motif que le pouvoir adjudicateur ne dispose pas des documents attestant que le signataire de l'acte d'engagement est habilité à représenter l'entreprise candidate », justifie l'arrêt de la Haute juridiction.
Circonstance aggravante pour les sages du Palais-Royal : un pouvoir adjudicateur a la possibilité de demander aux candidats de produire les documents justifiant de leur capacité à signer l'acte d'engagement (article 45-I du Code des marchés publics). Ne pas le faire entraîne des conséquences sur les moyens à invoquer lors des recours. Un pouvoir adjudicateur qui ne vérifie pas cette habilitation des personnes à engager une candidature ne peut se prévaloir ensuite d'une irrégularité en la matière pour faire échec à un référé contractuel. Le Conseil d'Etat s'était déjà prononcé en ce sens pour les cas de référés précontractuels (CE, 3 décembre 2014, "Département de la Loire-Atlantique et Eiffage construction Pays de la Loire", n°s 384180, 384222).
Dans l'affaire sur laquelle porte l'arrêt du 24 février 2016, lors d'un référé contractuel, le pouvoir adjudicateur (un syndicat mixte) soutenait que l'entreprise évincée requérante ne pouvait être lésée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoquait. Le syndicat mixte arguait en effet que l'offre du candidat évincée était irrégulière parce que l'acte d'engagement était signé par une personne non habilitée à le faire.
Le Conseil d'Etat a rejeté l'argument et le recours du pouvoir adjudicateur. « Lorsque l'acte d'engagement est signé par une personne qui se présente comme un responsable de cette entreprise, il est loisible au pouvoir adjudicateur, à supposer qu'il doute de la capacité du signataire à engager le candidat, de solliciter la production des documents justifiant de cette capacité », a-t-il jugé. Le syndicat mixte, à défaut de s'être assuré que l'acte d'engagement remis par la société évincée n'avait pas été signé par une personne ayant qualité pour engager la société, « ne pouvait se prévaloir de l'irrégularité de [cette] offre pour soutenir que [l'entreprise] ne pouvait être lésée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoquait ».
