Telle est la question posée par Jean-Claude Carle, sénateur de Haute-Savoie au ministère de l'Economie, dans le cas d'un service communal qui distribue de l'eau. "Pour exploiter ce service, il fait construire des réseaux de canalisations enterrées par des entreprises choisies à l'issue d'une procédure de passation de marchés qui s'avère parfois longue et coûteuse, ce qui renchérit le prix de l'eau". Selon l' (ici), "les marchés et accords-cadres passés pour l'exercice d'une activité d'opérateur de réseau dans un Etat membre de l'Union européenne cessent d'être soumis au Code des marchés publics dès lors que la Commission européenne a constaté que, dans cet Etat, cette activité est exercée sur des marchés concurrentiels dont l'accès n'est pas limité".
Or, l'activité consistant à distribuer l'eau destinée à la consommation humaine relevant d'un secteur fortement concurrentiel, le sénateur demande au ministère s'il n'est pas possible de faire application de l'.
Réponse du ministère de l'Economie : "l' transpose l'article 30 de la directive 2004/17/CE relative aux règles de passation des marchés des opérateurs de réseaux.
Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activité d'opérateur de réseaux dans certains secteurs sont soumis à cette disposition. Les secteurs concernés sont ceux du gaz, de l'électricité et de la chaleur, de l'eau et de l'assainissement, des transports, des services postaux, de la prospection ou de l'extraction des énergies fossiles, de la gestion des ports et des aéroports.
L'objet de la mesure est d'organiser une procédure pour sortir certains secteurs économiques du champ d'application de la directive dès lors que ce secteur est ouvert à la concurrence. Cela suppose que l'activité en cause soit "directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont l'accès n'est pas limité". Lorsqu'un État membre estime qu'une activité est dans cette situation, il en informe la Commission européenne et lui communique un dossier comportant tous les faits pertinents. La Commission mène une étude approfondie. La décision est adoptée, selon la procédure de la comitologie, dans des délais compris entre trois et six mois. À défaut de décision dans les délais, le secteur concerné n'est plus soumis à la directive.
Pour déterminer si une activité est directement exposée à la concurrence, il faut se fonder sur des critères tels que les caractéristiques des biens et services, l'existence de biens ou services alternatifs, les prix et la présence, réelle ou potentielle, de plus d'un fournisseur des biens ou des services en question. Ce point nécessite dans les faits une analyse économique et une étude de marché factuelle, qui en pratique ne peut être menée qu'avec le concours des opérateurs économiques intéressés."
Seule activité concurrentielle en France : les télécommunications
En France, seule l'activité de télécommunications a fait l'objet de la procédure mentionnée à l'. Elle a été reconnue totalement concurrentielle par la Commission européenne en 1999. Depuis cette décision, les opérateurs français de ce secteur agissent, pour leurs achats, comme toute entreprise privée et n'ont plus à respecter les procédures du code des marchés publics.
L'activité consistant à distribuer l'eau destinée à la consommation humaine relève de la compétence des communes en vertu de l'article L. 2224-7-1 du Code général des collectivités territoriales (ici). N'étant pas, par conséquent, exercée dans des conditions concurrentielles, elle n'est pas susceptible de sortir du champ d'application de la deuxième partie du code des marchés publics.
Le ministère de l'Economie n'a pas connaissance d'autres secteurs dans lesquels les conditions seraient réunies. Aucune grande entreprise ne s'est manifestée dans la période récente pour en obtenir le bénéfice.
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