Dans cette procédure, le pouvoir adjudicateur avait utilisé sept critères : "1. Exhaustivité du dossier présenté. 2. Capacité déclarée à répondre aux exigences. 3. Éventail de lots [le marché était subdivisé en plusieurs lots], de services et de langues. 4. Qualifications, expérience dans le domaine concerné. 5. Coût. 6. Caractère adéquat des modalités proposées. 7. Sites de référence."
Comme l'indique l'arrêt, la pondération relative de chacun des sept critères n'avait été précisée ni dans l'avis de marché ni dans l'invitation à présenter une offre. Il n'y était pas non plus indiqué si ces critères devraient faire, ultérieurement, l'objet d'une telle pondération. Or, parallèlement à l'ouverture des offres, les membres de la commission ont pris en compte une pondération en pourcentage, variant de 0 à 30 % pour chaque critère. A la suite de quoi, la commission a décidé de modifier cette pondération, "en ramenant à 25 % la valeur pondérée du quatrième critère (précédemment établie à 30 %) et en portant celle du sixième critère à 15 % (précédemment fixée à 10 %)".
Pour sanctionner cette pratique, la Cour juge qu'une modification de la pondération des critères d'attribution qui intervient après la phase au cours de laquelle les offres ont été examinées une première fois, "reviendrait à modifier les critères sur la base desquels le premier examen a été effectué. Un tel comportement ne respecte pas le principe d'égalité de traitement et l'obligation de transparence qui en découle".
Par ailleurs, la CJUE considère qu'il n'est pas nécessaire pour le requérant "de démontrer que la modification de la pondération relative a eu un effet discriminatoire envers l'un des soumissionnaires. Il suffit à cet égard que, au moment où ladite modification a été effectuée, il ne saurait être exclu qu'elle puisse avoir eu un tel effet." A la lecture de ce considérant, on pourrait se demander si cette interprétation n'infléchit pas légèrement l'évolution entamée en France avec la jurisprudence "Smirgeomes" du 3 octobre 2008.
On notera par ailleurs que le choix des critères pouvait être lui-même sujet à discussion. L' "exhaustivité du dossier présenté" n'est en aucun cas un critère, mais plutôt une condition préalable à l'examen des offres. La Cour n'a sans doute pas eu besoin de se pencher sur cette difficulté pour répondre à la question qui lui était posée.
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