Une solution pragmatique pour les acheteurs publics ! Les Sages du Palais-Royal leur permettent, par un arrêt du 11 mars 2013, d’instaurer une transmission sur site de certains documents nécessaires à l’élaboration des offres des candidats. En l’espèce, le ministère de la Défense avait conclu un marché négocié relatif à l’entretien d’hélicoptères. Un candidat évincé a obtenu devant le juge des référés l’annulation de la procédure de passation du contrat. La personne publique a saisi le Conseil d’Etat.
Le « volume considérable » des documents faisait obstacle à leur envoi
Il résulte de l’article 244-I-1° du Code des marchés publics, énonce la Haute juridiction, que « le pouvoir adjudicateur doit adresser aux candidats les documents de la consultation nécessaires à l'élaboration de leurs offres ». Mais ces dispositions n'interdisent pas « au pouvoir adjudicateur d'inviter les candidats à venir consulter sur site des documents nécessaires à l'élaboration de leurs offres », dans la mesure où ils « ne peuvent leur être adressés en raison, notamment, de leur volume ou de leur confidentialité ».
Tranchant directement le litige, le Conseil d’Etat estime que le plan d’entretien des hélicoptères, qui pouvait seulement être consulté dans les locaux de l’équipe technique, était « constitué d’un ensemble de documents d’un volume considérable faisant obstacle à ce qu’il soit adressé aux candidats ». L’acheteur public n’a donc pas commis de faute à cet égard.
Cette solution, rendue dans le cadre d’un marché soumis à la partie « défense » du Code des marchés publics, s’appliquerait sans doute de la même façon aux marchés relevant de la partie générale du code, l’article 66-I-1° relatif au régime des procédures négociées étant rédigé de la même façon que l’article 244-I-1°.
Demande relative aux caractéristiques de l’offre retenue : le devoir de réponse
Mais un autre argument avancé par le candidat évincé fait mouche. Il reprochait en effet au pouvoir adjudicateur d’avoir refusé, sans justification, de lui communiquer les caractéristiques et avantages de l’offre retenue.
La personne publique, explique le Conseil d’Etat dans son bulletin d’analyse mensuel, soutenait que la communication de ces informations, « exigée par l'article 255 du Code des marchés publics (1), risquerait de donner à ce dernier un avantage compétitif de nature à nuire à la loyauté de la concurrence, dans l'hypothèse où la procédure litigieuse serait annulée par le Conseil d'Etat ou serait déclarée sans suite pour motif d'intérêt général et où une nouvelle procédure de passation du marché serait engagée ».
Les juges considèrent que « le pouvoir adjudicateur n'apporte aucun élément de nature à établir que la communication des informations demandées » (les délais d'exécution et le prix global de l'offre) « porterait, en l'espèce, une atteinte au secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques et à faire ainsi obstacle à ce qu'il y soit procédé ».
Le Conseil d’Etat enjoint donc à la personne publique de communiquer à la société évincée, « dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la présente décision », les délais d'exécution et le prix global de l'offre retenue.
(1) Et par l’article 83 pour la partie générale du code.
Pour consulter l’arrêt du Conseil d’Etat du 11 mars 2013, n°364827, cliquez ici.
