Notons que cette retenue peut être remplacée pendant toute la durée du marché par une caution personnelle et solidaire, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, ou par une garantie à première demande. Cette retenue vise à couvrir les réserves formulées à la réception des travaux ou pendant le délai de garantie prévu dans le marché. Il s'agit là d'ailleurs de son unique et exclusif objet selon les codes qui se sont succédés depuis 2001.
Début 2006, la Cour administrative d'appel de Bordeaux a toutefois jugé que la retenue de garantie couvrait la bonne exécution du marché, ainsi que le recouvrement de toutes les sommes dues par l'entreprise à l'administration à quelque titre que ce soit en exécution du contrat, à l'exception des travaux supplémentaires (cliquez ici pour retrouver la décision de la CAA de Bordeaux du 14 février 2006).
Au cas d'espèce, le juge conclut que la retenue de garantie couvrait les surcoûts occasionnés au maître d'ouvrage par la résiliation du marché aux frais et risques de l'entreprise défaillante, quant bien même cette dernière n'avait pas débuté les travaux, n'avait reçu aucun paiement et qu'aucun désordre ne lui était imputable.
Depuis, d'autres décisions de juges d'appel ont pris le contre-pied de cette approche extensive du juge bordelais de l'objet de la retenue de garantie. Selon ces dernières, dans la mesure où la retenue de garantie a pour objet exclusif de couvrir les réserves, elle ne saurait compenser l'ensemble des dettes nées du marché, notamment les sommes dues par l'entreprise au titre des pénalités de retard (cliquez ici pour retrouver l'arrêt de la CAA de Paris du 15 juin 2010).
Cette dernière approche est davantage en accord avec lettre de l'article 101 du Code des marchés publics (ici). Elle rejoint par ailleurs la position de la Cour de Cassation s'agissant des marchés privés pour qui la retenue "vise à garantir l'exécution des travaux de levée des réserves et non la bonne fin du chantier" (cliquez ici pour retrouver la décision du 13 avril 2010). La position du Conseil d'Etat, qui à notre connaissance ne s'est pas prononcé depuis, est attendue.
