L’acheteur public est libre de choisir les critères de sélection des offres à un marché public, à condition qu’ils soient non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Pour autant, dès l’engagement de la procédure, la personne publique doit informer les candidats des modalités de sélection des offres en indiquant les critères d’attribution et les conditions de leur mise en œuvre. Elle doit également préciser, dans les documents de la consultation, les éléments devant être fournis par les soumissionnaires pour évaluer leurs offres au regard des critères fixés. Au nombre de ces éléments exigés peuvent figurer des justificatifs. L’acheteur peut, en effet, demander aux opérateurs économiques de produire des justificatifs en vue de vérifier la véracité des informations communiquées. Tel est le cas lorsque, pour fixer un critère d’attribution du marché, l’acheteur entend examiner la valeur des offres au regard d’une caractéristique technique déterminée. Néanmoins, en l’absence d’une telle caractéristique, l’acheteur n’a pas à demander aux candidats de produire un justificatif. C’est ce que précise le Conseil d’Etat dans un arrêt du 22 juillet 2016, mentionné aux tables du recueil Lebon1.
Conditions pour exiger un justificatif des candidats
En l’espèce, un candidat évincé avait obtenu du juge du référé précontractuel l’annulation, au stade de l’examen des offres, de la procédure de passation de deux des lots d’un marché de collecte de déchets passé par une communauté d’agglomération. Celle-ci porte l’affaire devant le Conseil d’Etat. La haute juridiction rappelle l’obligation de transparence des personnes publiques sur les modalités de sélection des offres (CE, 11 septembre 2015, n° 392785) et en précise l’étendue. Lorsque l’acheteur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique précise, il doit exiger des candidats la production de justificatifs pour vérifier la conformité de l’offre à celle-ci. A contrario, en l’absence de caractéristiques techniques particulières pour évaluer les offres au regard d'un critère (ou même d'un sous-critère désormais), l’acheteur n’a pas à exiger des candidats la communication de justificatifs2.
En l’espèce, le nombre et les caractéristiques sommaires des véhicules utilisés pour l’exécution du contrat devaient être examinés au titre du critère des effectifs humains et matériels, mais « le pouvoir adjudicateur n'avait pas émis d'exigences particulières à cet égard sanctionnées par le système d'évaluation des offres stipulé par le règlement de la consultation ». La haute juridiction estime donc que la communauté d’agglomération n’a pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en n’imposant pas aux candidats de produire un justificatif particulier en la matière. Le Conseil d’Etat admet les conclusions du pouvoir adjudicateur et annule ainsi l’ordonnance de référé.
