Jusqu'alors, c'est la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qui faisait référence, sans toutefois que les règles soient toujours claires. S'appuyant sur la jurisprudence de la Cour (notamment l'arrêt C-107/98 "Teckal" - retrouvez l'arrêt), le texte commence par rappeler l'évidence : les marchés publics conclus entre pouvoirs adjudicateurs indépendants relèvent en principe des directives marchés publics. L'apport du texte consiste à lister les exceptions à cette règle. Tout d'abord, une collaboration entre entités publiques qui n'implique "aucune rémunération ni aucun échange de droits et obligations réciproques" ne constitue pas une prestation de service au sens de la législation sur les marchés publics.
Capitaux 100 % publics
Le texte détaille ensuite deux types de coopérations, l'une dite "verticale" (avec la création d'une entité distincte, de type filiale par exemple) et l'autre "horizontale" (sans création de structure indépendante), dans lesquelles des pouvoirs adjudicateurs peuvent exécuter leurs missions de service public sans avoir à appliquer le droit européen sur les marchés publics.
Pour cela deux critères doivent être respectés :
- Premièrement, la coopération doit rester publique et ne pas faire intervenir de capitaux privés.
- Deuxièmement, la coopération doit viser à remplir une mission de service public et ne pas comporter - ou qu'accessoirement - une dimension commerciale sur le marché.
Dans le cas d'une coopération verticale, la filiale doit ainsi mener l'essentiel de ses activités pour les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. Le Centre européen des entreprises à participation publique (Ceep) s'est félicité, dans un communiqué, de la clarté du texte. Il appelle de ses vœux l'adoption d'une définition positive du concept de prestation "in house" de services, s'inspirant de la notion d' "opérateur interne" du règlement n° 1370/2007 sur le transport public. Pour mémoire, une proposition de directive "marchés publics" modernisée est attendue de la direction générale marché intérieur pour la fin de l'année.
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