En deçà des seuils de procédure formalisée (5 millions d’euros en travaux), la possibilité de négocier avec les candidats ayant présenté une offre est prévue à l’article 28 du Code des marchés publics. La liberté offerte par le Code sur ce point a été encadrée au fil de la jurisprudence, laquelle a notamment précisé que le pouvoir adjudicateur peut décider de ne négocier qu’avec certains candidats (voir notre article sur ce sujet). Pour Bernard Piras, sénateur (PS) de la Drôme, une question subsiste : le choix des candidats admis à la négociation doit-il être justifié par le pouvoir adjudicateur ? Et si oui, sous quelle forme ?, demande-t-il au ministère de l’Economie.
Pas de justification particulière
L’acheteur public a toute latitude pour négocier, avec qui il souhaite. En effet, pour Bercy, le pouvoir adjudicateur peut librement décider, sans en justifier, de restreindre la négociation aux offres dont il aura fixé le nombre, par exemple les deux ou trois meilleures. Comme l’indique la fiche de la Direction des affaires juridiques publiée récemment, la négociation constitue en effet « le meilleur moyen de retenir l’offre la plus compétitive et de garantir ainsi une bonne utilisation des deniers publics » (cliquez ici pour voir notre article).
Si l’acheteur public est libre de négocier avec les candidats de son choix, il n’est pas exempt de toute obligation. Il doit agir dans le respect du principe de transparence et d’égalité de traitement des candidats. Pour ce faire, il doit mettre en œuvre les modalités de sélection qu’il aura auparavant annoncées. En pratique, Bercy précise que le pouvoir adjudicateur devra indiquer dans l'avis d'appel public à concurrence ou dans les documents de la consultation :
- sa décision de n’engager la négociation qu’avec les candidats dont les offres ont été jugées les meilleures à l’issue du premier classement,
- le nombre de candidats admis à la négociation,
- les critères de la présélection.
Pour accéder à la réponse ministérielle du 17 janvier 2013, QE n°02405, cliquez ici
