Si l’acheteur public détermine librement les modalités de publicité appropriées lorsqu’il passe un Mapa (marché passé selon la procédure adaptée), la simple mise en ligne d’un avis ne permet pas toujours de respecter les principes fondamentaux de la commande publique. Une décision du Conseil d’Etat du 4 juillet vient utilement le rappeler.
En l’espèce, le requérant souhaitait obtenir une modification du décret du 17 décembre 2008 modifiant le Code des marchés publics. Il estimait que ce texte permettait aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à la seule publication des avis d’appel public à la concurrence sur leur « profil d’acheteur » (c’est-à-dire le site dématérialisé utilisé pour la passation des marchés d’un acheteur, qu’il soit développé en interne ou proposé par un prestataire extérieur). Sa demande gracieuse de modification auprès du Premier ministre ayant échoué, le requérant s’est tourné vers le Conseil d’Etat.
Les Sages du Palais-Royal soulignent que les marchés d’un montant compris entre 20 000 et 90 000 euros HT, qui peuvent être passés selon la procédure adaptée, sont néanmoins soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. L’acheteur public doit donc garder ces principes en tête lorsqu’il choisit les modalités de publicité pour ses marchés. Ces modalités devront être « appropriées aux caractéristiques du marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé ».
Par suite, énoncent les juges, « les dispositions les dispositions du Code des marchés publics issues du décret du 17 décembre 2008 ne sauraient être interprétées comme autorisant les pouvoirs adjudicateurs à limiter systématiquement les mesures de publicité entreprises pour la passation d'un marché à une publication sur leur " profil d'acheteur " ».
Ils rejettent ainsi la requête formulée contre le décret du 17 décembre 2008.
La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy, dans un communiqué publié sur son site internet, fait une lecture en creux de cet arrêt : « Pour les marchés inférieurs à 90 000 euros HT et les marchés de services de l’article 30 du Code, une publicité effectuée sur le seul profil d’acheteur peut être suffisante, si elle est adaptée aux caractéristiques du marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé. Le Conseil d’Etat refuse, par conséquent, d’interdire aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à la seule publication des avis d'appel public à la concurrence sur leur profil d'acheteur. »
La DAJ renvoie aussi aux conseils formulés dans le Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics du 14 février dernier. Elle y insiste notamment sur le fait que le recours au profil d’acheteur « ne peut être un moyen unique suffisant que si le profil d'acheteur utilisé dispose d'une audience en rapport avec l'enjeu et le montant financier du marché ».
Conseil d’Etat, 4 juillet 2012, n°353305, "Cabinet Froment-Meurice"
