« L’incertitude qui caractérise les marchés à tranches conditionnelles ne porte pas sur le besoin à satisfaire mais sur sa mise en œuvre, c’est-à-dire sur la possibilité de réaliser ou non les prestations des tranches conditionnelles ». La fiche technique sur les marchés à tranches conditionnelles, publiée le 22 décembre par la Direction des affaires juridiques de Bercy, prend grand soin de distinguer ces marchés des marchés à bons de commande. Ces deux types de contrats sont « caractérisés par une incertitude sur la réalisation des prestations prévues », mais ne se confondent pas ! Même si les deux ont pu être qualifiés jusqu’à maintenant de marchés fractionnés. Les marchés à tranches conditionnelles relèvent de l’article 72 du Code des marchés publics, les marchés à bons de commande de l’article 77. Ils peuvent cependant être combinés, sous certaines conditions (respect à la fois des dispositions des articles 72 et 77, possibilité juridique de conclure un marché global). Mais cette solution « ne doit pas constituer une manœuvre destinée à contourner la limitation à quatre ans de la durée pendant laquelle il est possible d’émettre des bons de commande », avertit la DAJ dans sa fiche.
Ensemble cohérent
Dans le document, les services juridiques de Bercy reviennent en détail sur la définition d’un marché à tranches conditionnelles. Il est un marché public classique « au sens du droit de l’Union européenne », explique la DAJ, et non un accord-cadre.
Les tranches ferme et conditionnelles, leur nature, leur étendue, les modalités de leur mise en œuvre, le prix, les délais éventuels de validité du marché ou d’affermissement des tranches doivent être définis en amont du marché. Chaque tranche forme un « ensemble cohérent, sur le plan fonctionnel et économique », toutes les tranches prises dans leur ensemble également. Pas question par exemple de réserver une tranche conditionnelle à l’approvisionnement en matériaux dans un marché de travaux. Cela conditionnerait la réalisation des autres tranches conditionnelles (construction). Or une tranche conditionnelle doit pouvoir être réalisée de manière « autonome et sans que l’affermissement des autres tranches ne soit rendu obligatoire pour son exécution », précise la fiche.
Une tranche n’est pas un lot : un lot peut-être un marché à part entière, les tranches font partie « d’un seul et unique marché ». Le pouvoir adjudicateur est seul à décider d’affermir ou non la ou les tranches conditionnelles. Dans un marché de travaux, cette décision expresse et unilatérale (qui ne peut être un avenant) peut prendre la forme d’un ordre de service. Elle ne peut avoir pour effet de modifier le contenu de la prestation demandée.
« Le versement d’une indemnité d’attente ou de dédit peut être utile notamment dans les marchés de travaux pour compenser les coûts fixes supportés par le titulaire liés au déploiement du chantier et à l’immobilisation des moyens nécessaires à l’exécution des travaux », suggère la DAJ.
Un marché à tranches conditionnelles ne peut être multi-attributaire, mais peut être attribué à un groupement. Il est particulièrement adapté « à la réalisation d’opérations de grande ampleur pour lesquelles la disponibilité des crédits nécessaires n’est pas assurée ou pour lesquelles le financement sera étalé dans le temps ».
