1 Quelles sont les annexes obligatoires au bail commercial ?
Trois annexes doivent obligatoirement accompagner un bail commercial.
L’état des risques naturels et technologiques (ERNT)
Les bailleurs de biens immobiliers situés dans des zones couvertes par un plan de prévention des risques technologiques (PPRT) ou par un plan de prévention des risques naturels prévisibles (PPR), prescrit ou approuvé, ou encore dans des zones de risque sismique, définies par décret, doivent informer les preneurs de l’existence des risques. La liste des communes concernées est fixée par arrêté préfectoral et précise, pour chacune d’entre elles, les risques à prendre en compte et les documents établis par les services de l’État auxquels il convient de se référer. Ces informations sont disponibles en mairie du lieu où se situe le bien, sur simple demande (). L’ERNT est le seul document à ne pas devoir être obligatoirement réalisé par un diagnostiqueur certifié. Il peut être établi à partir d’un modèle d’imprimé, et doit être accompagné des extraits des documents permettant de localiser l’immeuble au regard des risques encourus. Établi par le bailleur, il est joint aux baux commerciaux, mentionnés aux articles L145-1 et L145-2 du code de commerce, et doit avoir été établi moins de six mois avant la date de conclusion du contrat de location écrit ().
Le bailleur doit encore informer par écrit le locataire de tout sinistre ayant affecté l’immeuble depuis qu’il en a été le propriétaire et ayant donné lieu au versement d’une indemnité d’assurance. Cependant, l’article R125-5 du code de l’environnement ne précise pas formellement que cet écrit doit être annexé au bail commercial lui-même.
Le diagnostic de performance énergétique (DPE)
En cas de location de tout ou partie d’un immeuble bâti, un diagnostic de performance énergétique est joint à des fins d’information au contrat de location lors de sa conclusion. Tous les contrats de location sont concernés, y compris les baux commerciaux, à l’exception du bail rural et de la location saisonnière (article L134-3-1 du code de la construction et de l’habitation). Tous les types de bâtiment sont en principe concernés par cette obligation. L’a en écarte néanmoins un certain nombre : constructions provisoires, bâtiments d’une surface de moins de 50 m2, lieu de culte, monuments historiques, bâtiments dépourvus de chauffage et ceux qui sont destinés à être utilisés moins de quatre mois par an… Le diagnostic de performance énergétique, qui doit être établi par un professionnel comprend la quantité d’énergie effectivement consommée ou estimée pour une utilisation standardisée du bâtiment ou de la partie de bâtiment, et une classification en fonction de valeurs de référence (de « A » à « G ») afin que le futur exploitant puisse comparer et évaluer la performance énergétique des locaux loués. Il est en outre assorti de recommandations destinées à améliorer cette performance. La durée de validité d’un DPE est de dix ans. Le DPE doit en outre être tenu à la disposition de tout candidat acquéreur ou locataire qui en fait la demande (article L134-3 du code de la construction et de l’habitation). Les annonces doivent, depuis le 1er janvier 2011, préciser le classement du bien au regard de sa performance énergétique. Enfin, les professionnels vont pouvoir, à compter du 1er janvier 2013, élaborer leurs DPE selon la nouvelle méthode de calcul 3CL-DPE que les pouvoirs publics viennent de valider (arrêté du 17 octobre 2012). Cette nouvelle méthode s’intègre dans le plan de fiabilisation des DPE lancé il y a quelques mois.
L’annexe environnementale, aussi appelé «bail vert »
La loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010 a introduit l’obligation d’insérer une annexe environnementale dans les baux conclus ou renouvelés portant sur des locaux de plus de 2 000 m2 à usage de bureaux ou de commerces conclus ou renouvelés à compter du 1er janvier 2012 et pour les baux en cours à compter du 14 juillet 2013 (article L125-9 du code de l’environnement). Le décret du 30 décembre 2011 est venu préciser le contenu de l’annexe environnementale (articles R137-1 et suivants du code de la construction et de l’habitation) qui ménage une grande liberté aux bailleurs et preneurs dans la définition d’obligations réciproques plus ou moins précises et contraignantes (lire les questions 4 à 6).
2 Quelles sanctions sont attachées à chacune des annexes obligatoires ?
L’état des risques naturels et technologiques
Le législateur a assorti le manquement du bailleur à la délivrance de l’état des risques d’une sanction très lourde : le preneur peut poursuivre la résolution du contrat ou demander une diminution du prix de loyer (article L125-5 du code de l’environnement). Par analogie avec l’article 1644 du code civil, le locataire serait libre de choisir l’une ou l’autre de ces options. La seule constatation de l’absence d’information sur les risques naturels et technologiques suffit à invoquer le bénéfice de ce texte, à la condition toutefois que le bien considéré soit effectivement concerné par un risque naturel ou technologique ou se situe dans une zone de sismicité (cour d’appel de Nîmes, 24 mai 2012, n° 11/02158).
Le diagnostic de performance énergétique
Le diagnostic étant joint au bail à des fins « d’information », l’absence de communication de ce diagnostic n’est assortie d’aucune sanction spécifique. En outre, « le locataire ne peut se prévaloir à l’encontre du bailleur des informations contenues dans le DPE » (article L134-3-1 du code de la construction et de l’habitation). Mais, absence de sanction spécifique ne signifie pas impunité et les règles de droit commun de la responsabilité peuvent trouver à s’appliquer. La mise en jeu de la responsabilité contractuelle du bailleur est en principe possible si le preneur subit un préjudice du fait de la non-communication du DPE ou du caractère erroné des informations qu’il contient. En pratique, cette possibilité se heurte à la difficulté de justifier d’un lien de causalité entre le défaut de communication du DPE et le préjudice invoqué par le preneur (cour d’appel de Paris, 3e ch. civ., 22 mars 2012, n° 10/14748). La mise en cause de la responsabilité délictuelle du diagnostiqueur peut également être envisagée, sous les mêmes réserves.
L’annexe environnementale
L’absence d’annexion au bail d’une annexe environnementale n’est également assortie d’aucune sanction spécifique. Ce choix s’explique aisément par le fait que l’obligation d’annexion ne repose pas sur le bailleur seul. Le preneur est également partie prenante puisque le texte prévoit que les parties doivent « mutuellement » se communiquer les informations, établir et s’engager ensemble sur un programme d’actions visant l’amélioration des performances énergétique et environnementale. Sous cette réserve, les règles de droit commun de la responsabilité trouvent là aussi à s’appliquer (voir aussi question 5).
3 Les annexes obligatoires doivent-elles être jointes à l’acte de renouvellement du bail ?
À l’occasion du renouvellement du bail, la question se pose également de savoir si les annexes obligatoires visées, ci-dessus, doivent être nouvellement jointes ou encore renouvelées. Parfois le législateur le prévoit expressément : c’est le cas pour l’annexe environnementale. Parfois il ne dit rien et c’est le cas pour l’ERNT et le DPE.
L’état des risques naturels et technologiques
S’agissant des informations relatives aux risques naturels et technologiques, l’obligation d’information est exigée « en cas de mise en location de l’immeuble » (article L125-5 du code de l’environnement). La délivrance des informations semble donc n’être exigée qu’une seule fois, lors de l’entrée en relation des parties. L’état des risques doit en outre être « établi moins de six mois avant la date de conclusion du contrat de location écrit » (article R125-26 du code de l’environnement).
L’ensemble des dispositions régissant l’information sur l’état des risques naturels et technologiques ne semble pas exiger du bailleur la délivrance de cette information au moment du renouvellement du bail. Par prudence, il est toutefois recommandé, compte tenu des sanctions (voir question 2), d’annexer un état des risques à l’acte de renouvellement du bail commercial.
Le diagnostic de performance énergétique
Comme indiqué plus haut, l’article L134-3-1 du code de la construction et de l’habitation exige que le DPE soit joint « au contrat de location lors de sa conclusion ». Cette rédaction semble exiger du bailleur qu’il joigne le DPE au stade de la conclusion du contrat sans avoir à l’annexer à nouveau à l’occasion du renouvellement du bail. À la différence de l’état des risques, la conséquence de l’omission du diagnostic de performance énergétique à l’occasion du renouvellement du bail est moindre puisque cette obligation n’est pas sanctionnée.
Enfin, hypothèse du renouvellement mise à part, le DPE ayant une durée de validité limitée à dix ans, le bailleur se trouvera contraint de le faire établir à nouveau lorsque ce dernier sera périmé.
L’annexe environnementale
Le législateur a expressément visé le renouvellement du bail puisque l’article L125-9 du code de l’environnement prévoit la nécessité de joindre l’annexe environnementale aux baux « conclus ou renouvelés ».
Le législateur est même allé plus loin puisqu’il exige d’adjoindre l’annexe environnementale aux baux en cours (voir le détail du champ d’application de l’annexe environnementale ci-dessous, question 4).
4 Annexe environnementale : quel est son champ d’application ?
Rappelons que suivant l’article L125-9 du code de l’environnement, l’annexe environnementale est obligatoirement jointe aux « baux conclus ou renouvelés portant sur des locaux de plus de 2 000 m2 à usage de bureaux ou de commerces ». Tous les bureaux (commerciaux ou civils) et tous les commerces sont concernés, qu’ils se trouvent intégrés en tout ou partie d’un bâtiment ou encore dans les centres commerciaux, si ces derniers sont d’une surface supérieure à 2 000 m². Le champ de l’annexe environnementale est donc plus étendu que les autres annexes obligatoires puisqu’elle s’applique sans considération de la nature du bail (commerciaux ou professionnels). Mais le seuil de plus de 2 000 m2 écarte la majorité des commerces et l’obligation se trouve donc réservée à une poignée de très grands acteurs. En outre, le texte de l’article L152-9 du code de l’environnement exclut de son champ d’application les entrepôts, les locaux d’activités, les bâtiments industriels, ce qui vient singulièrement restreindre le périmètre du parc immobilier soumis à ces dispositions. Les deux échéances de l’annexe environnementale sont :
– le 1er janvier 2012, l’annexe doit être jointe à tous les baux conclus ou renouvelés à compter de cette date ;
– le 14 juillet 2013, l’annexe devra être jointe, au plus tard à cette date, à tous les baux en cours.
5 Annexe environnementale : quel est son contenu ?
Le décret d’application du 30 décembre 2011, créant trois nouveaux articles dans le code de la construction et de l’habitation (articles R137-1 à R137-3), est venu préciser l’objet et le contenu de l’annexe environnementale. Dans ce document, les parties doivent :
– retranscrire les informations que se doivent mutuellement bailleur et preneur ;
– traduire l’obligation faite à chaque partie de s’engager sur un programme d’actions visant à améliorer la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués.
En résumé, le bailleur et le preneur doivent réciproquement se communiquer des informations sur :
– les caractéristiques des équipements du bâtiment appartenant au bailleur et de ceux mis en place par le preneur dans les locaux loués (équipements de chauffage, refroidissement, ventilation, éclairage et tout autre système lié aux spécificités du bâtiment et à l’activité spécifique du preneur) ;
– la quantité annuelle réelle de consommation d’énergie, d’eau et de déchets générés par le bâtiment et l’activité du preneur.
L’information due par le bailleur ne se limite pas aux locaux loués mais porte plus généralement sur les « équipements » et « systèmes » du bâtiment. Afin de satisfaire aux obligations d’information, le bailleur devra faire établir un audit énergétique et environnemental dont les résultats pourront être repris dans l’annexe. La tâche est plus difficile pour le preneur de nouveaux locaux ; faute d’avoir jamais exploité ces locaux, son obligation d’information ne pourra être que très limitée. Le contenu du programme d’actions est laissé à la liberté des parties. Le décret reste muet sur ce point et se contente d’imposer l’insertion d’une clause de « rencontre environnementale » en cours de bail dont la périodicité est tout aussi librement fixée. Ainsi, en cours de bail, les parties se rencontrent pour procéder à un bilan énergétique et environnemental, actualisant en conséquence le programme d’actions.
La portée contraignante de ces dispositions reste posée en l’absence de sanction spécifique. De même les conséquences de l’inexécution d’adjoindre une annexe ou de l’éventuelle méconnaissance par l’une des parties des obligations figurant dans l’annexe ne sont pas visées par le décret. Sauf le cas d’obligations clairement définies, qui pourront être invoquées par les parties comme toutes les autres dispositions du bail, il est vraisemblable que ces annexes resteront sous la forme d’objectifs difficilement sanctionnables. Il est donc souhaitable que les parties conviennent de la force obligatoire qu’elles entendent donner à leurs obligations respectives prévues dans l’annexe environnementale.
Dans la mesure où les parties auront eu à cœur de prévoir des engagements précis et déterminés, la méconnaissance de ces engagements pourra être sanctionnée dans les conditions de droit commun, et notamment celles fixées par l’article 1184 du code civil. Au titre de cet article, la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, aura le choix de forcer l’exécution ou de demander la résolution du contrat avec dommages-intérêts si le juge estime toutefois que la violation est suffisamment grave. La résolution pourrait également intervenir à raison de l’application de la clause résolutoire qui serait expressément prévue au bail.
6 Annexe environnementale : quels sont les enjeux sur la négociation des conditions du bail ?
À l’occasion de la négociation des conditions du bail, les parties doivent avoir à l’esprit, qu’outre le programme d’actions arrêté dans l’annexe environnementale et ses conditions de réalisation à définir, elles seront confrontées en cours de bail à la problématique de la réalisation de travaux de performance énergétique sur les bâtiments puisque le législateur entend les prescrire dans un futur immédiat (voir encadré dans la marge). Dans ce contexte, les axes de négociation du bail sont les suivants :
Conditions de réalisation du programme d’actions
On peut prévoir dans le bail par exemple :
– des dispositifs financiers incitatifs qui permettraient au preneur de bénéficier de réduction de charges ;
– à l’inverse, dans l’hypothèse où un preneur ne respecte pas ses engagements de réduction de consommation d’énergie, des pénalités ou encore une augmentation de la quote-part de charges pourraient être arrêtées.
Conditions de réalisation des travaux de performance énergétique
Les parties peuvent d’ores et déjà arrêter les conditions de leur prise en charge et de leur réalisation, qu’ils s’agissent des travaux immédiatement envisagés ou de ceux qui relèveront du décret d’application de la loi Grenelle 2 sur la rénovation du parc tertiaire existant. Quelques suggestions peuvent être faites :
– conditions financières de réalisation des travaux : dans l’hypothèse où le preneur souhaite réaliser en cours de bail des travaux visant à améliorer la performance énergétique, les parties peuvent convenir de leur sort à l’issue du bail en dispensant le preneur de procéder à leur enlèvement à son départ ;
– conditions d’accès aux locaux loués pour la réalisation des travaux : l’article L125-9 du code de l’environnement prévoit que « le preneur permet au bailleur l’accès aux locaux loués pour la réalisation de travaux d’amélioration de la performance énergétique ». L’organisation pratique de cet accès sera heureusement détaillée dans l’annexe.
Incidences de la réalisation d’actions ou de travaux en cours de bail sur les conditions du renouvellement du bail
La réalisation d’actes ou de travaux concernant le bâtiment et/ou les locaux loués, financés ou non, en tout ou partie, par le bailleur ou le preneur n’est pas neutre sur les conditions financières du renouvellement du bail commercial. Les parties peuvent donc d’ores et déjà arrêter, si elles le souhaitent, les conditions de fixation du loyer du bail renouvelé en tenant compte de la réalisation de ces travaux.
7 Immeuble en copropriété : le règlement de copropriété doit-il être annexé au bail pour être opposable au preneur ?
Les règlements de copropriété contiennent parfois des dispositions contraignantes au regard des conditions d’exploitation d’une activité commerciale (interdictions, horaires, destination des parties communes et privatives, autorisation de travaux, etc.). Le régime des baux commerciaux n’oblige cependant pas les bailleurs à informer les preneurs du contenu des dispositions du règlement de copropriété ni de l’existence même d’une copropriété. Pourtant, que le preneur ait été ou non informé de l’existence d’un règlement de copropriété, les dispositions de celui-ci s’imposent à lui (Cour de cassation, 3e ch. civ., 4 janvier 1991, n° 89-1095).
Toutefois, l’opposabilité au preneur du règlement de copropriété rencontre des limites dans les rapports locatifs, notamment lorsque le bailleur n’a pas informé le preneur de l’existence d’une copropriété ou encore des dispositions restrictives du règlement.
À cet égard, la jurisprudence a pu retenir que :
– le bailleur ne peut opposer à son preneur les dispositions du règlement de copropriété alors qu’il n’a pas informé celui-ci de l’existence d’une copropriété (Cour de cassation, 3e ch. civ., 3 mars 2004, n° 02-14396) ;
– l’absence de communication au preneur du règlement de copropriété, dont les dispositions rendent impossible l’exploitation de l’activité du preneur, constitue un manquement par le bailleur à son obligation de délivrance d’un local conforme à la destination prévue, entraînant la résiliation du bail aux torts du bailleur (cour d’appel de Paris, 30 juin 2010, n° 08/23647).
Il est donc recommandé, dans l’intérêt de chacune des parties, de prévoir d’annexer au bail le règlement de copropriété : le preneur pourra ainsi vérifier la compatibilité de sa future exploitation avec le règlement ; le bailleur ne pourra pas se voir reprocher de n’avoir pas informé le preneur des conditions restrictives d’exploitation prévues dans le règlement.
8 En cas de présence d’amiante, le dossier technique amiante doit-il être annexé au bail commercial ?
L’amiante, minéral à texture fibreuse, a été très longtemps utilisé, en raison notamment de sa résistance à la chaleur, pour la fabrication de nombreux produits du bâtiment (calorifugeages, flocages, colles, mastics, produits en ciment, etc.). Quand il a été découvert que l’inhalation des fibres d’amiante était particulièrement cancérigène, les pouvoirs publics ont alors décidé d’interdire son utilisation à compter du 1er janvier 1997 et d’imposer la réalisation d’un repérage amiante dans les immeubles.
Les dispositions des articles R1334-23 à R1334-28 du code de la santé publique imposent à tout propriétaire de biens immobiliers (hors maisons individuelles) dont le permis de construire a été délivré avant le 1er juillet 1997, de faire réaliser un dossier technique amiante (DTA). Le DTA contient les rapports de repérage amiante établis et, le cas échéant, toute information sur les mesures et travaux de retrait ou de confinement de l’amiante mis en œuvre, les recommandations générales de sécurités édictées et enfin une fiche récapitulative mentionnant notamment la liste et la localisation des matériaux amiantés.
Depuis l’entrée en vigueur le 1er février 2012 des dispositions du décret du 3 juin 2011 relatif à la protection de la population contre les risques sanitaires liés à une exposition à l’amiante dans les immeubles bâtis, le périmètre du repérage amiante a été élargi. Outre les parties intérieures de l’immeuble (amiante friable et matériaux en dur), la présence d’amiante doit désormais être recherchée dans les « éléments extérieurs » (toitures, bardages, façades, conduits situés en toiture et en façades). Le décret a créé une nouvelle classification des matériaux qui figurent dans les listes « A, B, C ».
L’absence d’établissement du dossier technique amiante par le propriétaire est sanctionnée par une amende de 5e classe de 1 500 €, portée à 7 500 € si le propriétaire est une personne morale.
Ce dossier étant avant tout un outil d’information primordial sur l’état de l’immeuble et les risques induits, celui-ci doit être annexé à tous actes de cession. Malheureusement, le législateur n’a pas institué une telle obligation au profit des baux commerciaux, alors que l’information des occupants de l’immeuble apparaît tout autant primordiale.
Le bailleur est simplement tenu de mettre à disposition le DTA aux occupants de l’immeuble bâti et de leur communiquer la fiche récapitulative qui y est jointe dans un délai d’un mois après sa constitution ou sa mise à jour (article R1334-29-5 du code de la santé publique). En présence d’amiante dans les locaux, eu égard aux obligations d’information et de délivrance qui pèsent sur le bailleur, il leur est vivement recommandé d’annexer le dossier technique amiante au bail commercial.
9 Quels sont les autres documents (non obligatoires) à annexer au bail commercial ?
En complément des annexes obligatoires (ERNT, DPE et annexe environnementale), il est vivement recommandé d’annexer au bail commercial les documents et informations suivants :
Le plan des locaux loués
De préférence, on annexera un plan métré. L’adjonction d’un plan des locaux au bail permet utilement d’identifier les locaux loués et leurs limites physiques. En outre, il sera utile de s’y référer à l’occasion du renouvellement du bail pour la fixation du renouvellement du prix de loyer.
La clé de répartition des charges
Elle est essentielle dans l’hypothèse où le bailleur envisage d’appeler auprès du preneur le remboursement des charges communes de l’immeuble. La clé de répartition définit la quote-part de charges que le locataire devra supporter (au prorata des mètres carrés loués par exemple). Il est essentiel de définir et d’annexer au bail une clé de répartition pour éviter ainsi toute difficulté au moment de la reddition des charges.
Le règlement de copropriété, règlement intérieur et notice d’utilisation de l’immeuble
Il est essentiel de communiquer au preneur les règlements attachés aux locaux loués. Le preneur doit pouvoir être informé préalablement à la prise d’effet du bail des conditions d’utilisation des locaux (voir question 7).
Le diagnostic technique amiante
Le bailleur doit le mettre à disposition du preneur. Le mieux est de l’annexer de sorte que le preneur prenne connaissance des caractéristiques des locaux (voir question 8).
Les modèles de garantie (cautionnement ou garantie à première demande)
Le preneur peut souhaiter mettre en place un cautionnement ou une garantie à première demande au lieu et place du versement d’une somme à titre de dépôt de garantie. Un modèle évitera d’inutiles discussions sur les termes de cette garantie lorsqu’il conviendra que celle-ci soit mise en place.
Rapport technique d’un bureau d’études
Si le bailleur dispose d’une documentation technique sur les équipements, installations, systèmes sécurité-incendie, capacité d’accueil des effectifs dans les locaux loués, il est recommandé de communiquer ces informations au preneur qui pourra ainsi s’assurer de la compatibilité de sa future exploitation avec l’état des locaux loués.
10 Quelles annexes spécifiques pour le bail commercial en l’état futur d’achèvement ?
Le bail commercial en l’état futur d’achèvement (Befa) porte sur des locaux qui ne sont pas encore achevés au jour de la signature du bail. S’agissant des annexes obligatoires, il est possible d’annexer au bail un état des risques naturels et technologiques qui portera sur le terrain objet de l’immeuble à construire ainsi qu’une annexe environnementale qui pourra être complétée ultérieurement par les parties. En revanche, le diagnostic de performance énergétique ne pourra être réalisé qu’une fois les locaux achevés et les parties doivent donc convenir dans le Befa de ses modalités d’établissement.
Outre les annexes obligatoires, compte tenu de la spécificité du Befa, il est essentiel que les parties annexent au Befa :
Le jour de la signature du bail
– Plans et notice descriptive des locaux : il est nécessaire d’être précis sur les caractéristiques techniques des locaux qui seront ultérieurement mis à la disposition du preneur (destination, définition et métré des surfaces, accès, réglementation thermique, etc.).
– Permis de construire ou autorisations administratives : dossier de demande ou encore, si le permis de construire ou toutes autres autorisations administratives relatives à l’exploitation des locaux loués ont d’ores et déjà été obtenus, qu’elles soient devenues définitives ou non, il est utile de les annexer au bail.
À la prise d’effet du bail
– Procès-verbal de mise à disposition : bien souvent, les parties prévoient que le bail prend effet à compter de la mise à disposition des locaux loués. Le procès-verbal atteste de la date de mise à disposition et constitue une pièce contractuelle qui figure parmi celles les plus importantes du bail.
– Rapport d’un géomètre-expert portant sur le métrage des locaux loués : les parties prévoient souvent que le prix de loyer est fixé par prix unitaire par mètre carré. Or, ceux-ci n’étant pas encore construits, il est impératif de prévoir que les parties feront établir, une fois les locaux construits, un rapport d’un géomètre-expert qui établira le métrage des locaux. Ce rapport pourra figurer en annexe du Befa.
