Dans une instruction du 10 février 2012 publiée mi-mars, la Direction générale des finances publiques (DGFiP) livre une précieuse analyse de la nature des marchés passés par les OPH. Depuis la loi dite « Warsmann 3» de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011, les marchés des OPH ne sont plus soumis au Code des marchés publics (CMP) mais à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Celle-ci laisse une très grande marge de manœuvre aux cocontractants, notamment en matière d’exécution du marché. Cependant, souligne la DGFiP, rien n’empêche un OPH de se soumettre volontairement aux règles du Code des marchés publics : il suffira de le prévoir dans une délibération ou dans le règlement de consultation.
Seuls quelques marchés passés par les OPH sont soumis à l’obligation d’un contrat écrit… En effet, l’ordonnance de 2005 et son décret d’application du 30 décembre 2005 n’imposent la rédaction d’un contrat écrit que pour les marchés dont le montant est supérieur ou égal aux seuils des procédures formalisées, soit au-delà de 5 000 000 euros HT en travaux. Pour autant, ces marchés formalisés ne font pas l’objet d’un encadrement particulier autre que la forme écrite. « Il n’est, par exemple, nulle part précisé que, dans le cadre d’un appel d’offres, le candidat remet une offre signée, ensuite cosignée du représentant du pouvoir adjudicateur s’il est retenu. L’existence d’un acte d’engagement signé des parties n’est donc pas une obligation et l’écrit qui constitue le marché peut donc être autre qu’un acte d’engagement », précise l’instruction. Une exception toutefois : les marchés de conception-réalisation doivent faire l’objet d’un acte d’engagement (article 41-1 du décret).
Quant aux marchés passés selon une procédure adaptée, ils peuvent théoriquement être oraux et le comptable public ne peut donc pas « exiger de l’ordonnateur la production d’un acte d’engagement dûment signé des deux parties, une telle obligation ne figurant pas dans les textes régissant désormais les marchés des OPH ». A noter enfin que, « s’agissant des marchés de services qui ne font pas l’objet de procédures formalisées et des marchés en deçà des seuils, ils ne font pas forcément l’objet d’un écrit, sauf s’il s’agit de prestations de maîtrise d’oeuvre, en raison des termes mêmes de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée ».
Malgré la grande liberté laissée par l’ordonnance et le décret de 2005, OPH et entreprises ont intérêt à préciser un certain nombre d’éléments dans le marché car l’absence de pièces justificatives peut faire obstacle au paiement de la facture par le comptable public.
- Paiement du sous-traitant
L’ordonnance de 2005, contrairement au CMP, ne prévoit pas l’acte spécial de sous-traitance. Or, le comptable public doit exiger une pièce permettant de s’assurer que le sous-traitant a été accepté et que ses conditions de paiement ont été agréées, avant de procéder au paiement direct. Il est donc conseillé de prévoir la production d’un document certifiant le respect de ces conditions.
- Les avances et acomptes
Si le décret de 2005 autorise le versement d’avances dans la limite de 30% du montant initial ou de 60% de ce montant si le titulaire constitue une garantie à première demande, il n’organise pas les modalités de récupération des avances. « Dès lors, il est indispensable que le marché prévoie des modalités de cette récupération, sans quoi le comptable ne saura ni quand, ni comment la mettre en œuvre de façon sécurisée. Ce point devra être prévu d’emblée dans le marché car il n’est guère souhaitable qu’il figure dans un avenant », précise la DGFiP.
Quant aux acomptes, leur versement est autorisé par le décret mais « la fréquence n’est pas indiquée par les textes. Il appartient au marché de la fixer ».
- Régime des prix
« Les règles applicables en matière de prix sont laissées à la discrétion des cocontractants, qui déterminent dans le contrat les modalités d’actualisation et de révision. L’absence de toute précision dans le contrat est de nature à nuire » à leur bonne exécution financière. Mieux vaut donc les prévoir dans le marché, ainsi que les modalités d’application d’éventuelles variations de prix.
- Délai de paiement
Les marchés soumis à l’ordonnance de 2005 ne subissent pas d’obligation de délai de paiement. Les délais de paiement et les intérêts moratoires doivent donc être fixés contractuellement. A noter qu’une fois transposée (au plus tard, le 16 mars 2013), la directive n° 2011/7/UE relative à la lutte contre le retard de paiement imposera un délai de paiement à trente jours aux OPH.
