Lorsqu’une entreprise voit sa candidature à l’attribution d’un marché public écartée à tort, et qu’elle n’était pas dépourvue de toute chance de décrocher le contrat, le juge administratif lui reconnaît un droit à indemnisation. La jurisprudence distingue deux cas :
- ce candidat avait une simple chance d’obtenir le marché, auquel cas il peut prétendre uniquement au remboursement des frais engagés pour présenter son offre (voir CE, 29 décembre 2006, « Société Bertele », n°273783) ;
- ce candidat avait une chance sérieuse de se voir attribuer le marché, auquel cas il a droit à l’indemnisation de son manque à gagner.
Indemnité soumise à l’impôt sur les sociétés
Dans ce second cas de figure, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de préciser que le manque à gagner de l’entreprise « doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité, mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu » (CE, 8 février 2010, « Commune de la Rochelle », n° 314075).
L’arrêt rendu ce 19 janvier 2015 apporte une précision supplémentaire à cet égard, à l’occasion d’une affaire opposant un OPH à une société irrégulièrement évincée d’une procédure de passation. Le Conseil d’Etat censure en effet l’arrêt de la cour administrative d’appel de Nancy, pour avoir jugé que le manque à gagner devait être évalué à partir du résultat d’exploitation de l’entreprise, après déduction de l’impôt sur les sociétés.
L’attendu de principe de la Haute juridiction est clair : « L'indemnité due [au titre du manque à gagner], qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés. »
Pour consulter l’arrêt CE, 19 janvier 2015, n° 384653, cliquer ici
