Tout n’est pas joué ! La directive concessions a certes été entérinée par les instances européennes, mais la phase de transposition en droit français réclame encore toute l’attention des professionnels, estime l’(IGD). Qui a présenté, à l’occasion de son assemblée générale, le 17 mars, son analyse juridique de la directive concessions.
Les écueils à éviter lors de la transposition en droit français jalonnent le texte élaboré par la commission juridique de l’IGD (1).
La première réserve concerne l’exclusion du secteur de l’eau potable. « On a du mal à justifier, autrement que par le lobbying particulièrement efficace venu principalement d’Allemagne, une telle exception qui reste purement politique et qui, juridiquement, est contestable », souligne Laurent Richer, professeur à l’université Paris I et président de cette commission.
Autre point de vigilance, l’extension du « in-house » ainsi que la dérogation, pour les « entreprises liées », au principe de mise en concurrence. Le texte prévoit que l’attribution d’une concession sans mise en concurrence est possible dès lors que la société contrôlée réalise plus de 80 % de ses activités avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent. « Cette dérogation pourra désormais jouer non seulement entre une collectivité et son opérateur interne, une SPL (société publique locale) par exemple, mais aussi entre une collectivité et la filiale de la SPL », s’inquiète Pierre-Emeric Chabanne, délégué général de l’IGD. De plus, la directive permet aux entités adjudicatrices de ne pas mettre en concurrence les concessions qu’elles octroient à leurs entreprises liées, à savoir leurs propres filiales. Certaines sociétés d’économie mixte locale (SEML) pourraient ainsi devenir des entreprises liées et dès lors être exemptées de mise en concurrence, « ce qui porte atteinte au principe constitutionnel d’égalité, précise Laurent Richer : les SEM sont en effet soumises aux procédures de la loi Sapin ».
Autre regret, la durée des concessions : la directive pose le principe d’une durée limitée à cinq ans pour les contrats de concession, pour permettre une remise en concurrence. « En France, ce seuil arbitraire parait insuffisant dans de très nombreux cas », déplore Laurent Richer.
Enfin, le régime de passation des avenants s’annonce globalement plus souple, « sauf en ce qui concerne le double seuil de minimis », souligne Laurent Richer. Le montant de la modification doit en effet être inférieur au seuil de passation fixé à 5,186 millions d’euros et à 10 % du montant de la concession initiale, « ce qui parait inadapté quand il s’agit de concessions, un seuil unique en pourcentage serait plus justifié », précise-t-il.
Cinq rendez-vous de la transposition pour 2014
L’IGD s’est mis en ordre de bataille pour suivre au mieux la transposition en droit français. Des alertes thématiques seront envoyées aux différents parlementaires concernés et à toute personne intéressée par la transposition. Et cinq « rendez-vous de la transposition » sont prévus d’ici à la fin de l’année, l’idée étant d’inviter des parlementaires afin de présenter l’avancée des travaux. « Nous pensons notamment faire un focus sur la problématique du secteur de l’eau et sur le thème des transports », précise Pierre-Emeric Chabanne.
Une loi concessions à venir
Comme annoncé le 12 mars dernier par Pierre Moscovici, ministre de l’Economie, la transposition de la directive concessions sera entre les mains du Parlement. Le gouvernement lui proposera de s’y atteler au premier trimestre 2015, pour élaborer un texte qui devra à la fois définir un socle commun élargi à toutes les formes de concessions (y compris celles de travaux), et préserver le régime de la loi Sapin auquel les acteurs français sont particulièrement attachés (pour en savoir plus, voir notre article ). Avant cela, « un avant-projet devrait être présenté à l’automne 2014, afin de recueillir les contributions des différentes parties prenantes », annonce Jean Maïa, directeur des affaires juridiques du ministère de l’Economie.
(1) L’analyse juridique rédigée par l’IGD se compose de sept fiches thématiques abordant les problématiques majeures que pose la directive concessions, à savoir : la définition de la notion de concession, le champ d’application de la directive et l’exclusion du secteur de l’eau potable ; les dérogations « in house » et « entreprise liée » au principe de mise en concurrence ; la phase d’attribution de la concession ; la durée de la concession ; la sous-traitance ; et enfin la modification des contrats de concession en cours. (cliquez ici %%/MEDIA:1333279%%pour y accéder)
