L’obligation de publicité et de mise en concurrence impose aux acheteurs publics une détermination suffisante de leurs besoins.Le Conseil d’Etat a ainsi confirmé l’annulation d’une procédure de consultation, prononcée par un juge des référés, pour imprécision sur le périmètre d’une concession. Il a également consacré la possibilité offerte à l’acheteur de fixer une durée maximale d’exécution de ce genre de contrat.
Dans cette affaire, une commune qui a lancé une consultation en vue de la conclusion d’un contrat de concession portant sur l’exploitation d’un réseau de chaleur a admis trois candidats à la phase de négociation. Après plusieurs réunions, ces derniers ont été invités à remettre une offre finale. Mais, une fois son offre remise, une des sociétés a saisi le juge du référé précontractuel pour demander l’annulation de la procédure de passation. Requête à laquelle le magistrat a accédé. La commune, qui avait par ailleurs décidé d’attribuer le marché à une autre société, s’est alors pourvue en cassation devant le Conseil d’Etat.
La Haute Juridiction constate d’emblée des imprécisions sur le périmètre de la concession. Il est vrai que le règlement de la consultation indique que cette dernière peut comprendre l'exploitation du réseau de chaleur dans un seul quartier de la commune, un ou plusieurs quartiers de la commune voire de deux communes voisines, ou éventuellement un périmètre encore plus large. Il n’y avait donc pas en annexe de plan de la concession. Par ailleurs, le règlement se borne à fixer « une durée maximale de vingt-quatre ans […], les candidats devant proposer une « durée effective » adaptée aux solutions techniques et aux investissements envisagés dans leurs offres ».
Pour les juges suprêmes, « si le fait de fixer seulement une durée maximale ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence […], l'incertitude sur le montant des investissements à réaliser et à amortir qui résultait par ailleurs des imprécisions sur le périmètre de la concession » traduit une insuffisante détermination de ses besoins par la commune.
Le Conseil d’Etat considère donc que la commune a manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'imposent les articles 27 et 34 de l'ordonnance n° 2016-65 du 1er février 2016 et 6 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016.
Les sages du Palais-Royal valident également l’interprétation du juge des référés quand il estime que le fait de fixer une durée maximale de la concession a pu léser le requérant, et ce alors même que ce dernier n’aurait pas demandé de précision sur ce point durant la phase de négociation. Le pourvoi est donc rejeté.
