Les biens dits « de retour » sont ceux dont le contrat prévoit leur retour gratuitement au concédant à l’expiration de la convention, ces biens étant réputés être la propriété de la personne publique dès le début du contrat même s’ils ont été financés par l’exploitant (CE, 28 novembre 1984, « Ministre du Budget », Rec. T.563). Le concessionnaire peut être indemnisé de la part des biens qu’il n’a pas pu amortir pendant la durée d’exécution du contrat, réaffirme le Conseil d’Etat dans un arrêt du 13 février 2015 qui rappelle également la méthode de calcul de l’indemnité. En l’espèce, un syndicat intercommunal à vocation unique (Sivu) avait conclu avec une société, après publicité et mise en concurrence, une concession de travaux ayant pour objet le financement, la conception, la construction et l'exploitation pendant une durée de quinze ans d'un réseau de communications électroniques. En contrepartie de la réalisation du réseau remis au Sivu au terme de la convention, la société disposait du droit de l'exploiter à son profit. Une société concurrente a obtenu l’annulation du contrat en appel. Le syndicat intercommunal et le concessionnaire portent l’affaire devant le Conseil d’Etat.
Indemniser les biens non amortis
La Haute Juridiction administrative rappelle le régime des biens de retour dans les concessions de travaux. « Dans le cadre d'un contrat par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public de coopération intercommunale confie la réalisation de travaux ou ouvrages, qui doivent lui être remis au terme du contrat, à un cocontractant dont la rémunération consiste en tout ou partie dans le droit d'exploiter l'ouvrage, les biens amortis par l'exploitation sont remis gratuitement à la personne publique à ce terme ». Concernant les biens non amortis, le Conseil d’Etat reprend sa jurisprudence traditionnelle(CE, 21 décembre 2012, « Commune de Douai », n° 342788). « Lorsque la durée du contrat est inférieure à la durée normale d'amortissement de l'ouvrage, le cocontractant a le droit d'être indemnisé de la valeur non amortie de cet ouvrage au terme du contrat, et donc à hauteur de sa valeur nette comptable, évaluée à la date de la remise des biens ». Il ajoute que le contrat peut prévoir les modalités de versement d’une telle indemnité. « Aucun texte ni aucun principe n'interdit aux cocontractants de prévoir que cette indemnité soit versée avant le terme du contrat, y compris au début de son exécution, dès lors qu'elle correspond à cette valeur nette comptable des biens remis. Un tel versement équivaut, en effet, à une acquisition moyennant un prix par la personne publique de la part de l'ouvrage qui ne peut être amortie durant l'exploitation eu égard à la durée du contrat ».
Rechercher la valeur nette comptable
En l’espèce, le contrat prévoyait le versement anticipé d'une indemnité correspondant à la valeur non amortie de l'ouvrage en fin de contrat. Pour la société concurrente, cette indemnité constituait une aide d’Etat au sens du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne1, à défaut d’avoir été informée, lors de la consultation, des modalités de son versement. La cour administrative d’appel (CAA) a retenu cette qualification ; ce que le Conseil d’Etat lui reproche. Elle s’est bornée « à relever que le taux de rentabilité interne de l'opération était sensiblement plus élevé du fait de ce versement que celui " des opérations similaires " […], sans rechercher si le montant versé était supérieur à la valeur nette comptable de la partie des biens non amortie à leur date de remise ». Il annule donc l’arrêt et en renvoie l’affaire devant la même CAA.
