La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy s’est attaquée à un sujet peu exploré jusqu’alors, mais qui commence à intéresser les collectivités en ces temps de disette budgétaire. La question de l’application des règles de la commande publique se pose dans diverses situations de recours aux certificats d’économie d’énergie (CEE) : la vente des CEE, la cession du droit à les réclamer et leur valorisation dans les marchés de travaux.
Vente de CEE suite à un marché de travaux
Une collectivité fait réaliser des travaux sur son patrimoine et décide d’obtenir, à l’issue des travaux, des CEE pour son propre compte auprès du Pôle national des CEE. Elle se charge ensuite de les revendre à un ou des obligés : cette vente n’est pas soumises aux règles de la commande publique, précise la DAJ.
Cession du droit à réclamer des CEE d’une opération, préalablement aux travaux et indépendamment du marché de travaux
Autre hypothèse, la collectivité conclut, avant la réalisation des travaux, un partenariat avec un obligé afin d’obtenir une participation financière, en échange de la cession du droit à réclamer les CEE qui seront obtenus à l’issue des travaux.
Si la participation financière n’intervient pas avant la fin des travaux et qu’elle est équivalente aux CEE cédés, ce partenariat est hors champ de la commande publique. En revanche, si le partenariat prévoit la réalisation de prestations d’accompagnement (conseils en matière de bonne utilisation d’équipements par exemple), alors la collectivité devra organiser une publicité et une mise en concurrence dans le respect des règles de la commande publique.
Valorisation des CEE pendant la procédure de passation du marché de travaux
Bercy précise que « la collectivité ne peut imposer le paiement en CEE dans le cadre d'un marché public passé pour la réalisation des travaux. En effet, si les entreprises candidates obligées, ou associées à un obligé, ont intérêt à privilégier le paiement par CEE, cet intérêt est absent pour les entreprises soumissionnaires non soumises à des obligations d’économies d’énergie. […] [Cela] méconnaîtrait donc le principe d'égal accès à la commande publique ».
La collectivité peut, toutefois, intégrer la valorisation des CEE dans son marché de travaux, et ce de deux façons. Soit elle prévoit, expressément, dans ses documents de la consultation, la possibilité de valoriser les CEE comme élément de prix du marché, sous réserve de respecter des conditions précises visant à garantir l'égalité de traitement entre les candidats et la transparence des procédures.
Soit elle autorise prévues par l’article 50 du Code des marchés publics, en indiquant aux candidats les exigences minimales et les modalités de présentation à respecter. Ainsi, souligne la DAJ, les candidats pourront « présenter une offre variante intégrant une valorisation des CEE, sans avoir à présenter une offre de base prévoyant une rémunération sous la seule forme d'un prix ».
Dans les deux hypothèses, « l’entreprise retenue sera rémunérée soit, exclusivement sous forme numéraire soit, en tout ou en partie, par rétrocession de certificats, selon le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse effectué par la collectivité ».
Réalisation de travaux sans frais pour la collectivité grâce à la valorisation de CEE
Des travaux à zéro euro, chacun en rêve, mais attention ! « Certaines entreprises de bâtiments proposent spontanément à des collectivités de réaliser des travaux sur leur patrimoine, dont le financement est assuré intégralement par la valorisation des CEE procurés par les travaux », indique la fiche. Mais « il n’est pas possible pour une collectivité de contracter directement avec une entreprise pour la réalisation de travaux sans publicité et sans mise en concurrence, y compris lorsque cette relation contractuelle naît d’une offre spontanée présentée par un opérateur économique. Les travaux doivent faire l’objet d’un marché public de travaux. Si la collectivité souhaite valoriser les CEE, elle doit alors s’intégrer dans une des trois situations décrites précédemment. »
Pour consulter la fiche technique de la DAJ « Certificats d’économie d’énergie et commande publique » publiée le 12 novembre 2013, cliquez ici
