Les clauses de tacite reconduction dans les contrats de la commande publique (marchés publics, concessions de service public, etc.) n'ont pas toujours été autorisées. Si elles sont en principe illégales pour le Conseil d'Etat (CE, 29 novembre 2000, "Commune de Païta", n° 20514), le décret du 25 août 2011 modifiant le Code des marchés publics de 2006 et le décret marchés publics du 25 mars 2016 les autorisent. Dans un arrêt du 17 octobre 2016, la haute juridiction réaffirme le caractère illégal d'une telle clause, en l'espèce contenue dans l'avenant à une convention de concession signé en 1976. Elle ajoute que leur illégalité affecte les clauses indemnitaires liées, c’est-à-dire celles qui prévoient d’indemniser le titulaire si l’administration ne veut pas reconduire le contrat à son échéance. Ces clauses indemnitaires sont aussi illégales.
En l’espèce, une commune avait concédé l’exploitation de marchés communaux à une entreprise commerçante pour 30 ans. L'avenant à la convention prévoyait sa tacite reconduction tous les 10 ans ainsi qu’une indemnité au profit du concessionnaire si la Ville résiliait le contrat au bout de la trentième année d’exploitation. Le concessionnaire a demandé le paiement de l’indemnité prévue à l’avenant après que la commune a résilié la convention au bout des 30 ans. Si le tribunal administratif a jugé illégale la clause de tacite reconduction, il a admis la clause indemnitaire, car jugée divisible de la première. Le Conseil d’Etat censure cette analyse et annule le jugement de première instance. Les deux clauses sont bien liées. Il rappelle que si la clause de tacite reconduction est par principe illégale (CE, 29 novembre 2000, "Commune de Païta", n° 20514), la clause indemnitaire du fait de la non-reconduction tacite l’est tout autant. La haute juridiction ajoute que le non-renouvellement d’une concession arrivée à son terme ne cause pas de préjudice au cocontractant de l’administration, et ne lui ouvre pas un droit à indemnité. Par ailleurs, comme la clause indemnitaire est dépourvue de fondement légal, le juge doit relever d’office son illégalité.
Ces principes énoncés sont rédigés de façon tellement large, que l'on peut s'interroger sur leur champ d'application. Et ce encore que la décision concerne des faits antérieurs aux dispositions autorisant la tacite reconduction des contrats de la commande publique entrées en vigueur en 2011 et reprises dans le décret de 2016.
