Pour l’année 2011, comme chaque année, la Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) présente un rapport sur son activité. Cette autorité administrative indépendante est chargée de veiller à la liberté d’accès aux documents administratifs. Son arme principale : rendre des avis sur des refus de communication de documents opposés par l’administration. Sa saisine est d’ailleurs obligatoire avant tout recours contentieux. La Cada a également un rôle de conseil auprès des administrations et peut être consultée par le gouvernement avant toute réforme.
La partie du rapport 2011 consacrée aux avis rendus concernant les contrats et marchés publics est riche d’enseignements pratiques pour les entreprises et les maîtres d’ouvrage. Avec une importance croissante des avis rendus concernant les contrats de partenariat…
Contrats de partenariat : des précisions sur les documents communicables
- Selon la Cada, le programme fonctionnel est un document communicable dès son achèvement, avant même avant que le contrat de partenariat soit conclu. Le pré-contrat, en revanche, ne l’est pas.
C’est ce qui ressort d’un conseil du 3 mars 2011 : « Le programme fonctionnel transmis par la personne publique en début de la procédure de passation d’un contrat de partenariat à l’ensemble des candidats revêt un caractère définitif dès son achèvement et constitue, dès lors, un document administratif communicable dès avant la conclusion du contrat. En revanche, le pré-contrat qui peut être soumis au nombre restreint de candidats ayant participé aux différentes phases de la consultation et qui constitue, lorsqu’il existe, une simple esquisse de contrat susceptible d’évoluer tout au long de la négociation, revêt par nature un caractère inachevé et est, de ce fait, exclu du droit à communication » (conseil n° 20110317 du 3 mars 2011).
-La Cada attire l’attention sur les documents financiers du contrat de partenariat qui ne sont pas par principe communicables. Cependant, ils le deviennent s’ils ont été annexés aux délibérations de l’assemblée délibérante de la personne publique.
Le conseil formulé le 22 septembre l’explique : « Les conventions de financement et actes d’acceptation de cession de créances annexés à des contrats de partenariat, qui portent sur la structuration juridique et financière du contrat, constituent des documents couverts par le secret en matière commerciale et industrielle et qui ne sont dès lors pas communicables aux tiers, en principe. Leur communication ne pourrait toutefois pas être refusée, dans le cas où ils auraient été annexés aux délibérations adoptées par le conseil régional à propos des contrats de partenariat en cause, conformément à l’article L. 4132-16 du Code général des collectivités territoriales en application duquel toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux des séances publiques du conseil régional, des arrêtés du président, ainsi que des budgets et comptes de la région, sans que puisse être opposé un motif tiré notamment du secret en matière commerciale et industrielle" (conseil n° 20113036 du 22 septembre 2011).
-En outre, la commission se considère incompétente pour les contrats liant le partenaire privé à d’autres personnes privées.
En effet, selon l’avis du 28 avril 2011, « les contrats qui lient le partenaire privé d’un contrat de partenariat à d’autres personnes privées pour l’exécution du contrat de partenariat ne présentent pas le caractère de documents administratifs, et la commission est incompétente pour se prononcer sur le caractère communicable des annexes au contrat de partenariat où figurent ces contrats entre personnes privées » (avis n° 20111735 du 28 avril 2011).
Assistance à maîtrise d’ouvrage : les factures, documents communicables
La Cada précise que « les factures et le décompte général et définitif d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la mise aux normes des systèmes de retransmission des radiocommunications dans les tunnels routiers de la région d’Ile-de-France sont en principe communicables, dans la mesure où ils reflètent le coût du service et que, même s’il résulte de l’instruction que le marché a seulement porté sur 16 des 22 tunnels potentiellement concernés dans la région, ce contrat ne peut être regardé, du fait de son objet et de son ampleur, comme s’inscrivant dans une suite répétitive » (avis n° 20112563 du 23 juin 2011).
Un contrat annulé par un juge, communicable par principe
Le 31 mars 2011, la commission a rendu un avis précisant que « lorsqu’elle a déjà conclu un nouveau marché ou a renoncé à un tel projet, une personne publique ne peut refuser de communiquer un contrat annulé par le juge, qui ne présente un caractère préparatoire que durant la période où l’administration envisage de conclure un nouveau marché » (avis n° 20111461 du 31 mars 2011).
Retrouvez le rapport d’activité 2011 de la Cada en cliquant ici.
