Le 2 juin 2009, l'avocat général Damaso Ruiz-Jarabo Colomer a invité la CJCE à prendre en considération quatre critères pour déterminer si un contrat "in house" peut être conclu entre une autorité adjudicatrice et une société d'économie mixte ayant pour objet un service public de distribution d'eau.
L'avocat général a tout d'abord rappelé que l'attribution directe (c'est-à-dire sans procédure de publicité et sans mise en concurrence) de telles prestations à une société d'économie mixte est contraire au droit communautaire si elle aboutit à contourner les mécanismes des directives sur les marchés publics et les principes et règles fondamentales édictés par le Traité de Rome.
Selon l'avocat général, "la circonstance que l'autorité publique concédante détient la totalité du capital d'une société adjudicataire tend à indiquer, en principe, que cette autorité exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. À l'inverse, dit-il, la participation privée exclut l'hypothèse d'une opération "in house", comme le montrent les arrêts Stadt Halle et Coname, pour lesquels même une collaboration privée minoritaire exclut un tel contrôle." Le magistrat regrette les mérites d'une jurisprudence arbitraire, mais simple, lorsqu'il constate que la CJCE, s'appuyant sur l'arrêt Asemfo, fait valoir que, "dans certaines circonstances la condition relative au contrôle exercé par l'autorité publique pouvait être remplie dans le cas où une telle autorité ne détenait que 0,25 % du capital d'une entreprise publique".
En conséquence, l'avocat général a proposé à la CJCE le 2 juin, de déclarer que les directives du 31 mars 2004 ne s'opposent pas à l'attribution directe d'un service public impliquant la réalisation préalable de certains travaux à une société à capitaux publics et privés, spécialement créée à cette fin, dès lors que les quatre conditions suivantes sont satisfaites :
1° que la société garde cet objet social unique pendant toute son existence ;
2° que l'associé privé soit choisi sur appel d'offres, après vérification des conditions financières, techniques, opérationnelles et de gestion, ainsi que des caractéristiques de son offre au regard du service à prester ;
3° que l'associé privé assume, en tant que partenaire industriel, la prestation du service et l'exécution des travaux ;
4° que la procédure d'appel d'offres soit conforme aux principes de libre concurrence, de transparence et d'égalité de traitement imposés par le droit communautaire pour les concessions et qu'il respecte les règles de publicité et d'attribution propres aux marchés publics.
L'arrêt est attendu dans les prochaines semaines. On peut même dire, sans risque d'erreur, qu'il va être "très" attendu.
Retrouvez les conclusions présentées le 2 juin 2009 par M. Damaso Ruiz-Jarabo Colomer, "Acoset SpA c. Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa e.a.", aff. C-196/08, en cliquant ici.
